司法研究年報第29輯刑事類

第一章 緒 論 「不利益變更禁止原則」並非僅僅出現在刑事訴訟程序這個領域，在行政救濟程序以及民事訴訟程序也有這項用語，本文的研究範圍僅限於刑事訴訟程序這個領域，首應敘明。 我國刑事訴訟法第370條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」該條條文前段即為學術界及實務界所稱的「不利益變更禁止原則」，但書則為不利益變更禁止原則的例外。就此，屬於偏向職權進行主義的德國刑事訴訟法在第331條規定，第二審上訴，如僅由被告或為被告之利益而由檢察官或被告之法定代理人提起者，不得為被告之不利益而諭知較重之犯罪類型與科刑而變更判決（第1項）。前項規定對於送入精神醫療機構或禁戒機構之命令，不適用之（第2項）。而屬於當事人進行主義的日本刑事訴訟法在第402條則規定，被告上訴或為被告利益而上訴之案件，不得諭知較重於原判決之刑。上開德日兩國立法例均未如我國設有一般性的例外規定。 由於我國刑事訴訟法第370條但書的規定，使得不利益變更禁止原則在我國實務的實際運作中，更顯得十分特殊，此部分也難以用比較法學的觀點來分析理解該例外規定運作的妥當與否。因此，本文先行介紹不利益變更禁止原則的概念及立法目的後，即以逐條釋義的方式解構刑事訴訟法第370條各個法條文字的意涵。在這裡本文是以我國最高法院現可查詢的實務運作作為研究主軸 ，用歸納法的方式整理最高法院實務見解，並嘗試分析出目前最高法院實務運作中究竟有何具體案例類型，而各相關具體案例類型中再輔以學者的肯定或否定見解，用以釐清刑事訴訟法第370條在我國實務運作各個具體案例類型是否妥當。本文也嘗試在上開逐條釋義以及實務歸納所建立的體系架構下，就現今最高法院實務及學術見解中未及討論的案例類型，提出本文粗淺的看法，以供日後參考。最後，在結論部分本文以體系化的方式總結前面所探討各個案例類型，並對刑事訴訟法第370條修正草案提出綜合性的建議。