證據法學(第七版)（簡體書）

由何家弘與劉品新教授共同撰寫的《證據法學》是一部體系完整、結構清晰、概念精準、特色鮮明的專著式教材。

新版跟隨國家立法與司法實踐的發展變化，在對內容予以全面更新的基礎上，對證據法學中事實認定與法律適用的關係尤為著墨，凸顯本書作為法學初階教材的適宜性，具體體現為:內容上，以證據和證明為主線，對證據制度、證據法、證據、司法證明及證明力進行介紹，融合理論與實踐，彰顯學理與方法;形式上，每章設精辟引語、思維導圖、開篇案例、思考討論、補充閱讀等多個具有針對性的板塊，強化教學適用，增加可讀元素。

在充分展現作者學術視角與實踐理念的同時，本書亦對知識傳授與技能培養多有關注，不僅適於高等院校法學本科教學使用，對於社會公眾了解和學習證據法學知識亦為優質選擇。

何家弘

法學博士（美國西北大學，1993年），現任中國人民大學大華講席教授、法學院證據學研究所所長、反腐敗與法治研究中心主任；兼任人民檢察院專家咨詢委員、國際足聯道德委員會委員；曾在人民檢察院掛職擔任瀆職侵權檢察廳副廳長（2006~2008年）,在中央電視臺“社會與法”頻道擔任嘉賓主持人（2005~2006年）；曾在英國蘇塞克斯大學、日本名古屋大學、中國香港城市大學任客座教授，並應邀到美國、英國、法國、德國、澳大利亞、荷蘭、比利時、挪威、丹麥、墨西哥、哥倫比亞、巴西、古巴等國的三十余所高校或研究機構發表演講。其法學專著《亡者歸來__刑事司法十大誤區》已出版英文、法文、德文、西班牙文、葡萄牙文、日文、希伯來文版；其“洪律師推理小說”（《血之罪》《性之罪》《龍眼石之謎》《古畫之謎》《黑蝙蝠之謎》）已出版法文、義大利文、西班牙文、英文譯本。

劉品新

法學博士（中國人民大學，2003年），現任中國人民大學法學教授、刑事法律科學研究中心副主任、證據學研究所副所長、刑事錯案研究中心副主任、反腐敗與法治研究中心副主任、網絡犯罪與安全研究中心執行主任、智能檢務創新研究院副院長、國家檢察官學院兼職教授，並常以執業律師、司法鑒定人或專家輔助人等身份走進辦案一線；曾在人民檢察院掛職擔任檢察技術信息研究中心副主任（2016~2018年）；曾赴荷蘭、瑞典、美國、澳大利亞和德國進行學術訪問，探索設立“電子證據法”“大數據智能司法”“網絡犯罪治理”等未來法治新課。代表性著作有：《電子證據法》《網絡法：原理、案例與規則》《刑事證據疑難問題探索》《反偵查行為__犯罪偵查的新視角》《經由法律的正義》等。

章　證據制度的歷史沿革
　節　人類社會早期的神示證據制度
　第二節　英美法系證據制度的歷史沿革
　第三節　大陸法系證據制度的歷史沿革
　第四節　中國證據制度的歷史沿革
　第五節　司法證明模式的歷史評判
第二章　證據法的理論基礎
　節　認識論
　第二節　方法論
　第三節　價值論
第三章　證據法的基本原則
　節　遵守法制原則
　第二節　實事求是原則
　第三節　證據為本原則
　第四節　直接言詞原則
　第五節　公平誠信原則
第四章　證據概念與證據資格
　節　證據的真實觀
　第二節　證據的定義
　第三節　證據的資格
第五章　證據的學理分類
　節　言詞證據與實物證據
　第二節　原生證據與派生證據
　第三節　直接證據與間接證據
　第四節　本證與反證
第六章　證據的法定形式
　節　物證
　第二節　書證
　第三節　視聽資料
　第四節　電子證據
　第五節　證人證言
　第六節　當事人陳述
　第七節　鑒定意見
　第八節　筆錄
第七章　司法證明的概念與物件
　節　司法證明的概念
　第二節　證明物件的概念
　第三節　證明物件的構成
第八章　司法證明的環節
　節　取證
　第二節　舉證
　第三節　質證
　第四節　認證
第九章　司法證明的方法
　節　證明方法的概念
　第二節　推定
　第三節　司法認知
第十章　司法證明的責任
　節　證明責任的概念
　第二節　民事訴訟證明責任的分配
　第三節　行政訴訟證明責任的分配
　第四節　刑事訴訟證明責任的分配
第十一章　司法證明的標準
　節　證明標準的基本範疇
　第二節　外國的證明標準
　第三節　中國的證明標準
第十二章　司法證明的規則
　節　證明規則的概念
　第二節　外國的證明規則
　第三節　中國的證明規則
第十三章　證據證明力的審查評斷
　節　證據證明力審查評斷的一般原理
　第二節　直接證據與間接證據的證明力審查評斷
　第三節　八種法定證據的證明力審查評斷
　第四節　全案證據證明力的綜合審查評斷

第七版前言

研習證據法學，首先要明確事實認定和法律適用的關係。事實問題和法律問題是訴訟中的兩個基本問題。認定事實和適用法律是司法裁判的兩項基本任務。準確地認定案件事實或爭議事實是正確適用法律規則的前提和基礎。因此，司法人員審理案件的工作應該是先認定事實再適用法律。然而，二者的關係並非總是這樣前後有序且簡單明了。中國著名遊泳運動員孫楊藥檢仲裁案是分析這個問題的很好案例。雖然仲裁不同於訴訟，但是二者在事實認定和法律適用問題上也有相通之處。

2018年9月4日晚上，國際遊泳聯合會（以下簡稱國際泳聯）委托的藥檢人員按照約定到孫楊住所提取血、尿樣本。但是在取樣過程中出現了一些爭議，主要是因為取樣藥檢人員的資質有一些疑點，後藥檢人員沒有能夠完成取樣。事件發生後，國際泳聯的反興奮劑部門首先進行了調查，並於2019年1月3日公布了調查報告。該報告稱，由於藥檢人員的資質有一些疑問，雙方發生了爭執，終由於孫楊的不配合而沒有能夠完成這次取樣。但是，國際泳聯認為孫楊的行為不構成抗檢，因此沒有對孫楊做出任何處罰。

世界反興奮劑機構（WADA）對國際泳聯的事實認定沒有異議，但是對國際泳聯的不處罰決定有異議，所以提請國際體育仲裁院（CAS）進行仲裁。2020年2月28日，國際體育仲裁院做出對孫楊禁賽8年的裁定。這一裁定在中國產生了很大反響，筆者也寫了一篇題為《無視規則就要承擔相應的後果》的文章，發表在2020年3月4日的《檢察日報》上。

2020年4月27日，孫楊針對該裁定向瑞士聯邦法院提出上訴。12月24日，瑞士聯邦法院撤銷了國際體育仲裁院的“8年禁賽”裁定，理由是該案仲裁庭的首席仲裁員曾在社交媒體上發表過涉嫌“辱華”的種族主義言論。2021年6月22日，國際體育仲裁院再次就孫楊藥檢案做出裁定，把孫楊的禁賽期縮減至4年零3個月，而孫楊就此喪失了參加東京奧運會的機會。

在本案的仲裁過程中，事實認定不是主要問題，因為仲裁雙方都沒有提出事實爭議。作為原告方的世界反興奮劑機構認可了國際泳聯在調查報告中對事實的認定，作為共同被告方的國際泳聯和孫楊也沒有對這個調查報告提出異議。國際泳聯的做法順理成章，而孫楊的做法則有失策之嫌。雖然國際泳聯與孫楊站在同一個“戰壕”裡，但二者並非真正的戰友，因為仲裁結果終影響的只是孫楊。既然雙方都沒有提出事實爭議，那麼仲裁庭的任務就是適用法律規則。

《世界反興奮劑條例》第2條第3款規定，逃避樣本采集或者接到依照反興奮劑規則授權的檢查通知後拒絕樣本采集，無正當理由而未能完成樣本采集或其他逃避樣本采集的行為，均屬於興奮劑違規。在適用這個規則時，對孫楊來講重要的一點就是在本案中有無“正當理由”。具體來說，就是藥檢取樣人員的資質問題能否構成其不配合樣本采集的正當理由。對於這個問題，國際體育仲裁院的判例中已有非常明確的解釋。在2005年巴西遊泳運動員阿澤維多案例中，國際體育仲裁庭的裁定明確表達了藥檢人員的資質問題不能構成當事人拒絕采樣的正當理由。按照這個規則解釋，孫楊案的仲裁結果也就無可厚非了。

孫楊藥檢案的仲裁過程可能存在國際政治因素的影響，但是孫楊律師團隊的仲裁策略確有失當之處。在仲裁庭上，雖然孫楊一方也講述了具體的事實經過，談到藥檢人員的資質問題、取樣人員不合理要求的問題，以及後來發生爭執的情況，但是，由於孫楊一方並沒有提出不同於國際泳聯的事實主張，所以仲裁庭並不關注事實認定問題。實際上，原告方在仲裁庭上並沒有就事實問題提出證據，取樣的藥檢官也沒有出庭作證。

簡言之，國際泳聯認定的事實就是因為孫楊不配合而沒有完成取樣；雖然國際泳聯的不處罰決定對孫楊有利，但是這一事實認定對孫楊不利。孫楊作為獨立的仲裁當事人可以提出不同於國際泳聯的事實主張。假如孫楊一方當時提出因為取樣人員的資質有問題，雙方發生爭執，後是藥檢官主動終止了取樣，那麼在這個案件中就有了事實爭議：是因為孫楊不配合而沒有完成取樣，還是藥檢官主動終止了取樣？這樣一來，仲裁庭就要首先對事實進行認定，世界反興奮劑機構就要舉證，那個藥檢官就要出庭作證。如果對方的證據不充分，仲裁庭就應該做出對孫楊有利的事實認定，而這也就會影響仲裁的結果。由此可見，區分事實問題和法律問題是至關重要的。

所謂事實認定，就是司法人員根據證據對案件事實或爭議事實所做的判定。案件事實或爭議事實都是發生在過去的，而且訴訟雙方往往持有不同的事實主張，因此司法人員在做出裁判之前必須對這些事實有一個明確的認識。從這個意義上講，事實認定是一種查明事實真相的認識活動。司法人員無法穿越時空，無法直接感知這些發生在過去的事實，只能通過各種證據去認識這些事實。因此，證據是事實認定的基礎，證據規則是服務於事實認定的。

所謂法律適用，就是司法者把有關的法律規則運用到已經認定的案件事實或爭議事實並做出相應的判決。法律規則應該具有明確性、可操作性和可預測性等基本特徵，但是受到概念的模糊性和語詞的多義性以及社會語言的發展變化等因素的影響，法律規則往往具有一定的開放性，即主要含義的相對明晰與邊緣含義的相對模糊，或者說，在抽象的層面上相對明晰而在具體的層面上相對模糊。因此，法律適用不是簡單機械的歸類性認識活動；司法人員必須對法律規則進行適當的解釋，才能就認定的事實做出法律的裁判。

在大多數訴訟中，事實問題都是爭議的焦點，因此事實認定也就成為司法裁判的主要任務。20世紀90年代初，筆者在美國西北大學法學院留學時曾聽人說，英語中“訴訟”（lawsuit，字面含義是“法律爭訟”）一詞容易產生誤導，讓人以為訴訟的爭議都是法律問題。其實，絕大多數訴訟的主要爭議都不是法律問題，而是事實問題。例如，被告人有沒有殺人？被告人有沒有盜竊？被告人有沒有違約？被告人有沒有侵權？因此，英語中的“訴訟”應改成 factsuit，即“事實爭訟”。誠然，英語中並沒有這個語詞，但是這種說法反映了事實認定在司法裁判中的重要地位。

在某些訴訟中，雙方對案件事實沒有爭議，但是對法律規定的理解有差異，因此法律適用就成為司法裁判的主要問題。例如，在近年來引起社會廣泛關注的“聊城於歡案”“昆山龍哥案”“淶源反殺案”等涉及正當防衛問題的訴訟中，雙方對被告人受到不法侵害的事實和造成侵害人傷亡的事實都沒有爭議，但是對於被告人的行為能否構成正當防衛則意見不一，因此司法裁判的主要任務就是要判斷被告人的行為是否符合我國刑法中關於正當防衛的規定。換言之，這些案件的主要爭點就是法律適用問題。

在抽象的概念層面，事實認定和法律適用之間的界限是明晰的，但是在具體的實務層面，二者之間的界限又變得模糊了。猶如海岸線，當我們從高空向下眺望時，海岸線十分清晰，但是當我們站在海邊時，海岸線就變得模糊了。抽象而言，於歡致人傷亡的行為是否為正當防衛屬於法律適用的問題，但是司法人員在做出具體裁判時還要考慮事實問題，譬如被害人在於歡抓起水果刀之前的具體行為以及於歡與被害人的位置關係等。於是，事實認定又滲透到法律適用之中。

司法人員在認定案件事實或爭議事實時需要適用法律中規定的證據規則，於是，事實認定活動就包含了法律適用的內容。例如，被告人的供述能否作為認定案件事實的根據？這就要適用非法證據排除規則，而這個法律適用的結果就會影響到案件事實的認定。另外，法律中推定規則的適用可以直接作為事實認定的結論，例如，根據死亡推定規則，在失蹤人已經4年或7年下落不明且音訊杳然的情況下，法官就可以推定該失蹤人已經死亡。於是，法律適用也就滲透到事實認定之中。

基於上述實務經驗，一些司法人員認為事實認定和法律適用是無法區分的，或者是很難區分的。他們的理由主要包括以下幾點：，事實認定屬於事實判斷，法律適用屬於價值判斷，但事實判斷和價值判斷並非分屬於兩個截然不同的領域。第二，在訴訟中，認定事實必須遵循程序和實體的法律規範，因此二者不能截然分開。第三，審判要綜合考慮事實問題和法律問題，不能分為事實審和法律審，即使在英美法系國家的陪審團審判中，事實認定與法律適用也不是截然分開的。這些觀點不無道理，但是值得商榷。

在法官獨審制和傳統參審制審判中，區分事實認定和法律適用確實沒有太大的實用價值，因為這些認識活動都要由相同的人員完成。在英美法系國家的陪審團審判中，人們習慣把司法裁判工作分為事實認定和法律適用。陪審團負責認定事實，法官負責適用法律，因此陪審員也被稱為“事實認定者”（fact-finder)。在這種訴訟模式下，區分事實認定與法律適用就具有現實意義。事實上，英美法系國家的許多程序規則和證據規則就是基於這種訴訟模式設計的。在此需要說明，雖然美國的陪審制度源於英國，但是美國的陪審團在事實認定方面的職權大於英國的陪審團。在英國，陪審團負責認定純粹的事實，如被告人是否殺死了被害人；但是美國的陪審團要認定法律事實，如被告人是犯了一級惡意殺人罪還是二級非惡意殺人罪。後者實際上包含了一定的法律適用。

在中國，無論人們是否在理論上同意事實認定與法律適用的劃分，法律規定實際上體現了這種劃分，刑事訴訟法明確規定的“以事實為根據，以法律為準繩”的原則就是一個佐證。2018年4月，全國人大常委會審議通過了《中華人民共和國人民陪審員法》。該法把陪審員參加審判的合議庭分為三人合議庭與七人合議庭。該法第22條規定：“人民陪審員參加七人合議庭審判案件，對事實認定，獨立發表意見，並與法官共同表決；對法律適用，可以發表意見，但不參加表決。”這一規定就明確了事實認定與法律適用的區別。

綜上所述，司法裁判中的事實認定與法律適用之間存在辯證關係。一方面，二者是有區別的。一般來說，司法裁判首先要認定案件事實或者爭議事實，然後再適用法律。另一方面，二者又是可以互相轉化和包容的。認定事實可能包含法律適用的內容，適用法律也可能包含事實認定的內容。明確二者的辯證關係，對於證據法學來說，具有理論價值；對於司法裁判來說，具有現實意義。

《證據法學》是專著性質的法學教材，初版於2004年，先後獲得司法部第二屆全國法學教材與科研成果一等獎、北京市高等教育精品教材等多項獎勵，並曾經入選法律出版社“受歡迎的法律好書”。過去17年，我們跟隨國家法律和司法實踐的發展變化，對本書進行了六次修訂。這次第七版屬於“大修”，刪除文字約8萬，修改文字約15萬，而且對法條、案例和注釋進行了全面更新。總之，這應該算得上一部與時俱進的教材。

何家弘

2021年中秋節寫於北京世紀城癡醒齋