民間法：2020年上卷‧總第25卷（簡體書）

自文明時代以來，人類秩序，既因國家正式法而成，亦藉民間非正式法而就。然法律學術所關注者每每為國家正式法。此種傳統，在近代大學法學教育產生以還即為定制。被謂之人類近代高等教育始創專業之法律學，實乃國家法的法理。究其因，蓋在該專業訓練之宗旨，在培養所謂貫徹國家法意之工匠——法律家。
誠然，國家法之於人類秩序構造，居功甚偉，即使社會與國家分化日熾之如今，前者需求及依賴於後者，並未根本改觀；國家法及國家主義之法理，仍舊回蕩並主導法苑。奉宗分析實證之法學流派，固守國家命令之田地，立志於法學之純粹，其堅定之志，實令人欽佩；其對法治之為形式理性之護衛，也有目共睹，無須多言。
在吾國，如是汲汲於國家（階級）旨意之法理，久為法科學子所知悉。但不無遺憾者在於：過度執著於國家法，過分守持於階級意志，終究令法律與秩序關聯之理念日漸遠離人心，反使該論庶幾淪為解構法治秩序之刀具，排斥法律調節之由頭。法治理想並未因之煥然光大，反而因之黯然神傷。此不能不令人憂思者！
所以然者何？吾人以為有如下兩端：
一曰吾國之法理，專注於規範實證法學所謂法律本質之旨趣，而放棄其縝密嚴謹之邏輯與方法，其結果舍本逐末，最終所授予人者，不過御用工具耳（非馬克斯·韋伯“工具理性”視角之工具）。以此“推進”法治，其效果若何，不說也知。
二日人類秩序之達成，非惟國家法一端之功勞。國家僅藉以強制力量維持其秩序，其過分行使，必致生民往還，惶惶如也。而自生於民間之規則，更妥帖地維系人們日常交往之秩序。西洋法制傳統中之普通法系和大陸法系，不論其操持的理性有如何差異，對相關地方習慣之汲取吸收，並無溝裂。國家法之坐大獨霸，實賴民間法之輔佐充實。是以19世紀中葉、特別20世紀以降，社會實證觀念後來居上，衝擊規範實證法學之壁壘，修補國家法律調整之不足。在吾國，其影響所及，終至於國家立法之走向。民國時期，當局立法（民法）之一重大舉措即深入民間，調查民、商事習慣，終成中華民、商事習慣之盛典巨錄，亦成就了迄今為止中華歷史上最重大之民、商事立法。
可見，國家法與民間法，實乃互動之存在。互動者，國家法借民間法而落其根、坐其實；民間法藉國家法而顯其華、壯其聲。不僅如此，兩者作為各自自治的事物，自表面看，分理社會秩序之某一方面；但深究其實質，則共筑人間安全之堅固堤壩。即兩者之共同旨趣，在構織人類交往行動之秩序。自古迄今，國家法雖為江山社稷安全之必備，然與民間法相須而成也。此種情形，古今中外，概莫能外。因之，此一結論，可謂“放之四海而皆準”。凡關注當今國家秩序、黎民生計者，倘棄民間法及民間自生秩序於不顧，即令有諤諤之聲，皇皇巨著，也不啻無病呻吟、紙上談兵，終其然於事無補。
近數年來，吾國法學界重社會實證之風日盛，其中不乏關注民間法問題者。此外，社會學界及其他學界也自覺介入該問題，致使民間法研究蔚然成風。縱使堅守國家法一元論者，亦在認真對待民間法。可以肯定，此不惟預示吾國盛行日久之傳統法學將轉型，亦且表明其法治資源選取之多元。為使民間法研究者之辛勤耕耘成果得一展示田地，鄙人經與合作既久之山東人民出版社洽商，決定出版《民間法》年刊。
本刊宗旨，大致如下：
一為團結有志於民間法調查、整理與研究之全體同仁，共創民間法之法理，以為中國法學現代化之參照；
二為通過研究，促進民間法與官方法之比照交流，俾使兩者構造秩序之功能互補，以為中國法制現代化之支持；
三為挖掘、整理中外民間法之材料，尤其於當代特定主體生活仍不可或缺、鮮活有效之規範，以為促進、繁榮民間法學術研究之根據；
四為推進民間法及其研究之中外交流，比較、推知相異法律制度的不同文化基礎，以為中國法律學術獨辟蹊徑之窗口。
凡此四者，皆須相關同仁協力共進，始成正果。故鄙人不揣冒昧，吁請天下有志於此道者，精誠團結、互為支持，以辟法學之新路、開法制之坦途。倘果真如此，則不惟遂本刊之宗旨，亦能致事功之實效。此乃編者所翹首以待者。
是為序。

總序／原序
學理探討
國家公共政策的“私人執行”：草根動員與公民訴訟
論民間法的場域公共秩序
——基於廣義法哲學視角之民間法的基石法益型構
民間規範的修辭闡釋
當代中國司法響應社會的模式研究
——基於類型化的分析與反思
三維重塑：走向規範意義的調解
——基於法官、習慣與調解的互動關係分析

經驗解釋
民族地區刑事和解的實踐困境與調適方向
基層法官參與社會治理的三重敘事
——以“援引民間規範的基層司法裁判文書”為線索
社區網格化治理法治化的規範之維
——基於社會內在性視域
民間法視域下唐代立嗣親子關係價值取向及其啟示
中西方法律傳統中的地理性
德昂族習慣規範研究的回眸與前瞻
家規在中國傳統基層社會治理中現代轉化
博弈視角下的清代鄉村失序現象研究
——以徐士林《守皖讞詞》及《續》為範本
民事糾紛解決中的國家法與民間法的互動
——基於紫陽正堂司法檔案的考察
家禮與族規：家國譜系的制度邏輯
武定團碑苗族土地使用權習慣法的演進及其社會功能探析

制度分析
民族地區鄉村治理的習慣規則之維
——基於新制度主義的分析
民事審判中習慣適用的規範化問題研究
——以Z市基層法院292份民事判決書為樣本
論我國民法典中習慣要素的設置及其司法實效
從分散到統一
——論地方權益性假期的立法亂象及克服路徑
作為公司（Companhia）母體的合伙（Sociedade）制度歷史梳理
——以澳門民商法為視角
論我國仲裁機構社會服務機構法人地位

社會調研
“祭龍”議事與鄉村治理
論藏式調解的司法整合
我國農村糾紛化解難點的成因及治理
——基於中國傳統政治文化治理特徵的解釋
清代民間土地交易的習慣（法）探賾
——基於寧波地區契約文書的實證研究
清末民初湖南民商事習慣調查之研究及意義
多元協作框架下網絡餐飲第三方平臺的治理路徑

域外窗口
法律多元視角下的荷蘭阿達特法
習慣法對法律現代化的穩定作用
——以英國古典普通法的習慣法特徵為例
跨文化視野下的中國藏族與日本古代對偶婚比較研究

《<民間法>（第25卷）》：
二、民族地區刑事和解的獨特性及其正當性
不管是在刑事和解作為正式制度確立之前，還是之後，學者們都普遍認識到，作為民族地區一項解決刑事糾紛的本土機制，民族地區的刑事和解實踐與《刑事訴訟法》規立的正式刑事和解制度相比，具有其鮮明的獨特性，故對其進行的探討往往也共享著如下幾個重要的前提，本文也不例外：其一，民族地區刑事和解的理念和方式深深根植於傳統民族習慣與宗教信仰，是世代相傳的關於生存秩序的平衡術，且這種民族習慣與宗教信仰作為一種真實而有力的存在仍深刻影響著民族地區刑事糾紛的解決；其二，我國各個少數民族地區的文化傳統中並無刑事案件與民事案件的嚴格劃分，與之相應的是民族習慣法對於違法行為的制裁盡管存在輕重之別，但並無民刑之分，故現代法治視角中的刑事案件在置於民族地區習慣法的視域時，通常就呈現出某種刑事衝突與糾紛的意味，體現為雙方當事人之間的一種矛盾及關係的不協調；其三，與案件性質民刑不分緊密相關的是，民族地區刑事衝突的處理程序也就體現為一種糾紛解決的過程，具有明顯的私力救濟特徵；其四，基於相關傳統與信仰，民族地區民間權威主體對糾紛解決與秩序的維護起著舉足輕重的作用，故民族地區刑事和解的達成往往也更依賴於民間權威主體的居中調和。
毋庸置疑，民族地區因其特殊的歷史文化傳統致使其在漫長的歷史進程中形成了一套民族獨有的“地方性知識”，基於我國民族地區經濟、政治、文化的特殊性，在處理民族地區司法問題時應尊重民族地區的傳統習慣，不能僵化地適用制定法這一理念不僅體現在相關法律制度的設計之中，①也已經成為所有討論民族地區司法問題的前提共識。這一共識的背後，潛隱的是兩個支撐其存續的正當性基礎：
一方面，從闡釋人類學的角度來看，法律及司法都是一種與地方性知識相關聯的制度存在。②這其中的“地方”至少存在兩個層面的劃分，其一是基於空間地理區隔形成的物理意義上的地方，其二是基於自我認同差異形成的精神層面的地方。在地理與精神層面合力的基礎上，形成了一個本尼迪克特意義上的共同體，在這個共同體內部，成員共享一系列觀念和思維，遵循共同的規則與制度，由此造就了一個在一定程度上閉合的秩序圈。在這個圈子內，民族地區存續的文化價值、制度規範就體現為民族內部成員對其所在地區文明秩序的理想構造，這種構造因其產生過程的內生性而最終表現為民族地區特定的生活方式。就對待不同生活方式的態度而言，尊重每一個生活方式並賦予其與其他生活方式共存的這種自由，理應成為現代社會共享的基本價值。從現代法治的發展趨勢來看，盡管“道路通向城市”是現代化進程不可逆的方向，但如果以韋伯對法律社會學的分析視角下的法作為衡量尺度，①那麼民族地區世代存續的一系列不同的關於社會秩序與衝突解決的理想構造，就絕不是“道路通向城市”這一宏大歷史敘事中的滄海一粟，而在過去、現在與將來都是國家秩序資源的重要組成部分。
另一方面，與上述理論相關聯的，是關於制度合法性機制的制約。合法性機制的基本思想是：社會的法律制度、文化期待、觀念制度只有成為被人們廣為接受的社會事實，才具有強大的約束力量，規範人們的行為。②即制度的正當性深深嵌入和依賴於制度環境尤其是共同體內成員的認同。從這一理論出發可以發現，制度與制度運行的環境是一對密不可分的概念，制度有約束環境的力量，與此同時環境又是支撐著制度功能的發揮。亦即社會中廣為接受的文化期待、觀念制度是規範人們行為的重要秩序資源，而要想發揮這些秩序資源的作用，又離不開社會成員對其的認可，這兩者之間存在相互依存又相互哺育，構成社會秩序的兩位一體。就民族地區而言，刑事和解的實踐嵌入在不同於非民族地區的制度環境之中，這突出地表現為民族地區世代相傳的習俗與信仰以及生活方式的特性。因此，對不同制度環境的適應決定了民族地區刑事糾紛的解決在不同民族地區的多元實踐。詳言之，民族地區刑事糾紛解決的方式不僅生存在“現代法制建設”的環境中，同時也生存於並主要生存在於日常民族生活的制度環境中；它不僅需要面對國家法制建設帶來的衝擊，更為迫切地是需要解決本地衝突確保一方的有序。質言之，如何契合與響應共同體成員的社會共識與期待是民族地區制度正當性的一大基礎。從這個意義上來看，民族地區刑事糾紛的解決方式不管是從制度的塑造成形而言，還是從制度取得共同體成員的認同並發揮效用的角度來看，各民族地區的民族傳統都是不可或缺的一環。
無論是從刑事糾紛解決的文化背景，還是從“地方性知識”抑或是制度合法性機制的制約等角度來理解民族地區刑事和解的實踐，都在一定意義上突破了法律中心主義以及“制定法”與“習慣法”二元對立的局限，為理解民族地區刑事糾紛解決的特殊性提供了不同的視角。然而，要想了解民族地區刑事糾紛解決的最新樣態，把握其中所出現的問題，或許還需要立足於實踐運行，以便探尋更有針對性的調適路徑。
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