從NAFTA到USMCA：投資爭端解決機制‧美國NAFTA爭端解決勝訴案評析（簡體書）

《從NAFTA到USMCA：投資爭端解決機制》一書主要針對國際貿易的新熱點——投資領域的重點分析，闡述了關於投資爭端的案例。本書稿共分三部分，*部分是序言；第二部分是11個以美國為被申請人的《北美自由貿易協定》第11章項下的仲裁案例；第三部分是《北美自由貿易協定》第11章的原文條款。其中案例事實豐富翔實，格式清晰，法律爭議推理過程邏輯嚴密，*後的案件簡評觀點明晰，對於中國貿易從業者涉美投資、中國建立良好的保護機制等具有一定參考價值。

伍穗龍，武漢大學法學博士、復旦大學理論經濟學博士後。主要研究領域為WTO法與國際投資法。現任上海WTO事務咨詢中心業務總監。曾在海牙國際法學院、南京大學-霍普金斯大學中美文化研究中心、哥倫比亞大學進修國際法與WTO法，獲得相應文憑。

美國是世界上蕞大的投資輸出國，它如何利用規則保護本國投資商的利益值得我國借鑒，本書是對美國具體投資仲裁案的案例分析，對我國建立良好的保護機制具有參考價值。

從NAFTA到USMCA：投資爭端解決機制（序）

基於政府對待外國人（投資者）財產權利之差異而起的衝突已存續數個世紀。這一衝突在17世紀隨著現代國家誕生及重商主義競爭理念的萌芽而被激化。如果認為美國《杰伊條約》及其後的《友好通商航海條約》已經確立國家之間通過國家與國家爭端解決機制以保護一國投資者的法律建制，《北美自由貿易協定》（下稱NAFTA）則是諸邊層面國家首次全面引入投資者與國家爭端解決機制以保護一國投資者的重要突破。但近幾年來，隨著全球價值鏈調整及經貿關係變化，批判投資者國家爭端解決機制的呼聲日高，質疑投資者國家爭端解決機制在解決投資者國家投資糾紛中作用的氛圍漸濃，《美國—墨西哥—加拿大協定》（下稱USMCA）在此背景下誕 生。

2018年9月30日，美國、墨西哥與加拿大就NAFTA重新談判達成一致，並於2019年11月30日正式簽署USMCA，以取代1994年生效的NAFTA。

作為貫徹美國總統特朗普“美國優先”理念的個重談自由貿易協定，USMCA在協定理念、目標與具體章節內容上均體現出較NAFTA的重大差別。其中，USMCA第14章投資章節下的投資爭端解決機制變化，更是一改NAFTA下偏重對投資者權利保護的市場主義精神，逐漸回歸於20世紀70年代提出但近幾年來在發達國家內部激辯的“國家規制主義”。其主要體現在以下兩個方面：，投資者國家爭端解決機制適用國別範圍發生變化。USMCA取消了NAFTA項下投資爭端解決機制對三個締約國統一適用的規定，代之以基於國別的“差異化”適用。通過協定第14章附件14-C、14-D以及14-E的相關規定，USMCA明確了NAFTA項下的余留投資與未決訴請，仍可以在締約三國間適用投資者國家爭端解決機制，但同時明確，除上述余留投資與未決訴請外，投資者國家爭端解決機制僅適用於美國投資者與墨西哥或者美國與墨西哥投資者之間的投資糾紛。第二，投資者國家爭端解決機制的適用事項及適用條件發生變化。USMCA通過提交仲裁的爭端範圍及仲裁前置程序性要求的嚴格限定改變NAFTA項下廣泛的提交仲裁爭端範圍，同時加嚴仲裁前置程序性要求。即在USMCA項下，涉及美墨間的投資仲裁，只允許違反USMCA第14章有關國民待遇和惠國待遇爭端提交爭端，且相關爭端不包括關於投資的“設立”和“取得”方面的爭端。另外，USMCA也明確排除了“間接征收”可提交仲裁的可能，並對投資待遇中為重要且爭議多的“公平公正待遇”的可提交仲裁性語焉不詳。而對於仲裁前置程序要求，USMCA對投資者提起仲裁設置了遠高於NAFTA的程序性要求。要求投資者在提起仲裁之前必須在享有管轄權的東道國法院或行政法庭就東道國違反協定相關規定的爭端提起訴訟，並且只可在上述國內訴訟終審結束之後或者在訴訟提起30個月後方可以提起仲裁，遠較NFATA項下對投資爭端適用“岔路口”條款的規定嚴 苛。

毋庸置疑，USMCA投資者國家爭端解決機制在一定程度上反映的是國際投資法領域“卡爾沃主義”的回歸，也充分尊重了美國、加拿大及墨西哥對投資者國家爭端解決機制的當下態度。以規範範式觀察，理論上，其能更好地平衡三國對於投資者利益保護與東道國規制權力，也能有助於三國更好地實現其遠期政策目標。但實際效果仍有待觀 察。

“羅馬並非一日建成”，USMCA也並非“畢其功於一役”得以造就。在不排除USMCA的上述變化有其重要的經濟與政治背景因素考慮基礎上，應注意到，USMCA並非“無源之水”，其仍然是在大量借鑒原有有關投資爭端解決機制的建制與運行經驗後方被終制定而成的。為此，本書通過對NAFTA項下爭端解決美國勝訴案的編撰與梳理，試圖為讀者深入理解NAFTA實體與程序條款之於USMCA的意義架設一道橋梁，讓讀者明晰諸如“公平公正待遇” “待遇標準”與投資仲裁為密切相關的待遇究竟在NAFTA項下經歷了什麼，而導致USMCA對其價值判斷發生了部分變化。我們希望本書能夠加深讀者對NAFTA投資章（第11章）中規定的實體與程序義務之理 解。

當下，NAFTA第11章項下以美國為被申請人的案件共有11個。a已經結案的11個案件事實各不相同、各具特色、各有不同的行業重點與關注。但統一的則是均涉及NAFTA投資章也是國際投資法中的核心條款，諸如

a. Cases filed Against the United States of America，https：//www.state.gov/s/l/c3741.htm.國民待遇、惠國待遇及公平公正待遇等。有的案件止步於管轄權階段，而有的案件則要拖入實體階段方見分曉。各個仲裁庭裁決各有特色，在基本參考之前案例裁決的前提下仲裁員均對同一條款之解讀有自由發揮之余地。總體而言，11個案件具有以下特 點：

，案件涉及行業眾多、案件事實紛繁複雜。奧貝泰克有限公司訴美國案、奧貝泰克控股公司及奧貝泰克公司訴美國案兩個案件均涉及藥企與美國政府之間的投資糾紛，蒙德弗國際有限公司訴美國案則涉及道路工程等基礎設施建設合同違約，梅賽尼斯公司訴美國案則涉及甲醛行業的公平競爭問 題。

第二，開創先河，眾多案件開創NAFTA仲裁庭裁決的先例。例如梅賽尼斯公司案是個對法庭之友之身份與地位做出明確界定的仲裁案件。又如Glamis案，其在相當多的問題上較其他NAFTA項下的投資者—國家間爭端做出細化及量化分析。該案中，申請人與被申請人就辛格礦井價值展開了討論。同時，雙方還就征收賠償金額的計算展開討 論。

第三，案件就貿易與投資之間的邊界問題早做出了前沿的探討。例如，ADF集團有限公司訴美利堅合眾國，奧貝泰克控股公司及奧貝泰克公司訴美國案以及Canford、Terminal和Tembec公司訴美國案等多個案件均對貿易與投資之間的邊界問題展開了討論。

從NAFTA到USMCA：投資爭端解決機制（序） ……………………1

奧貝泰克有限公司訴美國案 …………………………………………1

蒙德弗國際有限公司訴美國案 ………………………………………26

Canford、Terminal和Tembec 等公司訴美國案 ………………………43

奧貝泰克控股公司及奧貝泰克公司訴美國案 ………………………77

ADF集團有限公司訴美國案 …………………………………………98

洛溫集團有限公司和雷蒙德·洛溫訴美國案 ……………………120

梅賽尼斯公司訴美國案 ……………………………………………137

格蘭德河企業六部落有限公司等訴美國案 ………………………155

因瘋牛病而關閉邊界的案件 ………………………………………175

Glamis Gold公司訴美國案 …………………………………………184