外國刑法學總論(大陸法系)(第三版)（簡體書）

通過法律和法治實現正義、維護秩序、保障自由，已經成為全人類的共識。依法治國是人類社會，也是我國迄今能夠選擇的最佳治國方略。2020年11月，中央全面依法治國工作會議首次提出習近平法治思想。這是順應實現中華民族偉大復興時代要求應運而生的重大理論創新成果，是馬克思主義法治理論中國化最新成果，是習近平新時代中國特色社會主義思想的重要組成部分，是全面依法治國的根本遵循和行動指南。習近平法治思想內涵豐富、論述深刻、邏輯嚴密、系統完備，從歷史和現實相貫通、國際和國內相關聯、理論和實際相結合上深刻回答了新時代為什麼實行全面依法治國、怎樣實行全面依法治國等一系列重大問題。同時，習近平總書記還對當前和今後一個時期推進全面依法治國要重點抓好的工作提出了11個方面的要求，從而為全面依法治國明確標定了航向。
進言之，在全面依法治國、建設社會主義法治國家的事業中，刑事法治建設是重要的領域之一。刑事法治建設所具有的這種地位，是由刑事法所保護法益之廣泛性與重要性、所采用的違法制裁手段之嚴厲性和所剝奪權利之至關重要所共同構筑而成的。“法律不理會瑣碎之事。”相對於民事法而言，刑事法無疑更有力地詮釋了這一法律格言。當看到刑事司法實踐中，那些被判處死刑的人從死亡的恐懼、絕望和痛苦中重獲新生，或者就此走上生命的終點，恐怕沒有任何其他部門法學者敢言其所研究的法律較之刑事法所保護的權益或者剝奪的權利更加重要。刑事法所關涉的問題如此重要，以致在一些國家，刑事法的重大問題被直接規定在憲法當中。
在梳理刑事法“家族”的主要成員——刑法與其他部門法的關係時，也能感受到刑事法在整個法律體系中的重要性。當各個部門法所調整的社會關係或者保護的權益遭到嚴重的破壞或者侵犯，以致其他法律制裁手段已經明顯力量不足時，它們的一致選擇都是從刑法這裡得到最後的保護。正如盧梭所言：“刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是其他一切法律的制裁力量。”顯然，刑法與生俱來的“眾法之保障法”的地位，也是其他部門法所無法相提並論的。基於刑事法所具有的特殊地位和作用，人們對從事刑事法治工作者也提出了更高的要求：“施行刑罰的人，必須本身已意識到一種更高的使命。‘一種沒有替天行道意念的人類力量，不足以揮起行刑的刀劍’。”
顯然，無論在過去、現在，還是在未來相當長的時間內，刑事法作為並且仍將作為僅次於憲法的重要的基本法律群矗立於現代法制之林，刑事法治的現代化對於當代中國社會主義法治現代化建設至關重要。相應地，為刑事法治發展起著建言獻策作用的刑事法學事業的重要性也不言而喻。

第一編 緒 論
第一章 刑法與刑法學概述 ……………………………………………………………………３
第一節 刑法的概念、性質和種類 ……………………………………………………… ３
第二節 刑法的規範與機能 ……………………………………………………………… ７
第三節 刑法學 …………………………………………………………………………… １０
第二章 近代刑法理論 ………………………………………………………………… １２
第一節 啟蒙主義的刑法思想 …………………………………………………………… １２
第二節 前期古典學派的刑法思想 ……………………………………………………… １４
第三節 近代學派的刑法思想 …………………………………………………………… １６
第四節 後期古典學派的刑法思想 ……………………………………………………… １９
第五節 刑法學派之爭 …………………………………………………………………… ２１
第六節 第二次世界大戰後的刑法思想 ………………………………………………… ２３
第三章 刑法的基本原則 ………………………………………………………………… ２５
第一節 刑法的基本原則概述 …………………………………………………………… ２５
第二節 罪刑法定主義 …………………………………………………………………… ２６
第三節 謙抑主義 ………………………………………………………………………… ３４
第四節 責任主義 ………………………………………………………………………… ３７
第二編 犯罪論
第四章 犯罪概說 ………………………………………………………………………… ４３
第一節 犯罪的概念和本質 ……………………………………………………………… ４３
第二節 犯罪的成立要件和分類 ………………………………………………………… ４７
第三節 犯罪論體系 ……………………………………………………………………… ５０
第五章 構成要件論 ……………………………………………………………………… ５７
第一節 構成要件的概念和理論沿革 ……………………………………………… ５７
第二節 構成要件的種類和要素 ………………………………………………………… ６２
第三節 構成要件符合性及其形態 ……………………………………………………… ６８
第四節 犯罪的主體與客體 ……………………………………………………………… ６９
第五節 構成要件的行為與結果 ………………………………………………………… ７４
第六節 構成要件的故意、過失與錯誤 ……………………………………………… １００
第六章 違法性論 ……………………………………………………………………… １２７
第一節 違法性概說 ………………………………………………………………… １２７
第二節 違法性阻卻事由 ……………………………………………………………… １３８
第三節 正當防衛 ……………………………………………………………………… １４０
第四節 緊急避險 ……………………………………………………………………… １５４
第五節 基於法令或正當業務的行為 ………………………………………………… １６０
第六節 其他違法性阻卻事由 ………………………………………………………… １６６
第七章 責任論 ………………………………………………………………………… １７６
第一節 責任概說 ……………………………………………………………………… １７６
第二節 責任能力 ……………………………………………………………………… １８５
第三節 違法性意識及其可能性 ……………………………………………………… １９３
第四節 期待可能性 …………………………………………………………………… ２０１
第八章 未遂犯論 ……………………………………………………………………… ２１１
第一節 犯罪實施的階段與未遂犯 …………………………………………………… ２１１
第二節 未遂犯 （狹義） ……………………………………………………………… ２１６
第三節 不能犯 ………………………………………………………………………… ２２４
第四節 中止犯 ………………………………………………………………………… ２３１
第五節 預備犯與陰謀犯 ……………………………………………………………… ２４２
第九章 正犯與共犯 …………………………………………………………………… ２４８
第一節 正犯 …………………………………………………………………………… ２４８
第二節 共犯概說 ……………………………………………………………………… ２５５
第三節 共同正犯 ……………………………………………………………………… ２６３
第四節 狹義的共犯 …………………………………………………………………… ２６８
第五節 共犯的其他問題 ……………………………………………………………… ２７６
第十章 罪數論 ………………………………………………………………………… ２８５
第一節 罪數論概述 …………………………………………………………………… ２８５
第二節 本來的一罪 …………………………………………………………………… ２９３
第三節 科刑上的一罪 ………………………………………………………………… ３１７
第四節 並合罪 ………………………………………………………………………… ３３１
第三編 刑罰和保安處分
第十一章 刑罰和刑罰權 ……………………………………………………………… ３３９
第一節 刑罰概說 ……………………………………………………………………… ３３９
第二節 刑罰權 ………………………………………………………………………… ３４５
第十二章 刑罰的體系 ………………………………………………………………… ３４７
第一節 刑罰體系概說 ………………………………………………………………… ３４７
第二節 死刑 …………………………………………………………………………… ３４８
第三節 自由刑 ………………………………………………………………………… ３５４
第四節 財產刑 ………………………………………………………………………… ３６１
第五節 名譽刑 ………………………………………………………………………… ３６５
第十三章 刑罰的適用 ………………………………………………………………… ３７０
第一節 法定刑與刑罰的加重、減輕 ………………………………………………… ３７０
第二節 刑罰的量定、宣告和免除 …………………………………………………… ３７５
第十四章 刑罰的執行 ………………………………………………………………… ３７８
第一節 各種刑罰的執行 ……………………………………………………………… ３７８
第二節 緩刑 …………………………………………………………………………… ３８２
第三節 假釋 …………………………………………………………………………… ３８５
第四節 刑罰的消滅 …………………………………………………………………… ３８７
第五節 前科消滅 ……………………………………………………………………… ３９３
第十五章 保安處分 …………………………………………………………………… ３９６
第一節 保安處分概述 ………………………………………………………………… ３９６
第二節 保安處分的分類 ……………………………………………………………… ３９９
第三節 保安處分的適用 ……………………………………………………………… ４０３
推薦參考論著 …………………………………………………………………………… ４０６
主要參考法典 ………………………………………………………………………… ４０7

總　序
通過法律和法治實現正義、維護秩序、保障自由,已經成為全人類的共識。依法治國是人類社會,也是我國迄今能夠選擇的最佳治國方略。2020年11月，中央全面依法治國工作會議首次提出習近平法治思想。這是順應實現中華民族偉大復興時代要求應運而生的重大理論創新成果，是馬克思主義法治理論中國化最新成果，是習近平新時代中國特色社會主義思想的重要組成部分，是全面依法治國的根本遵循和行動指南。習近平法治思想內涵豐富、論述深刻、邏輯嚴密、系統完備，從歷史和現實相貫通、國際和國內相關聯、理論和實際相結合上深刻回答了新時代為什麼實行全面依法治國、怎樣實行全面依法治國等一系列重大問題。同時，習近平總書記還對當前和今後一個時期推進全面依法治國要重點抓好的工作提出了11個方面的要求，從而為全面依法治國明確標定了航向。
進言之，在全面依法治國、建設社會主義法治國家的事業中,刑事法治建設是重要的領域之一。刑事法治建設所具有的這種地位,是由刑事法所保護法益之廣泛性與重要性、所采用的違法制裁手段之嚴厲性和所剝奪權利之至關重要所共同構筑而成的。“法律不理會瑣碎之事。”[ 張明楷:《刑法格言的展開》,102頁,北京,法律出版社,1999。]相對於民事法而言,刑事法無疑更有力地詮釋了這一法律格言。當看到刑事司法實踐中,那些被判處死刑的人從死亡的恐懼、絕望和痛苦中重獲新生,或者就此走上生命的終點,恐怕沒有任何其他部門法學者敢言其所研究的法律較之刑事法所保護的權益或者剝奪的權利更加重要。刑事法所關涉的問題如此重要,以致在一些國家,刑事法的重大問題被直接規定在憲法當中。
在梳理刑事法“家族”的主要成員――刑法與其他部門法的關係時,也能感受到刑事法在整個法律體系中的重要性。當各個部門法所調整的社會關係或者保護的權益遭到嚴重的破壞或者侵犯,以致其他法律制裁手段已經明顯力量不足時,它們的一致選擇都是從刑法這裡得到最後的保護。正如盧梭所言:“刑法在根本上與其說是一種特別法,還不如說是其他一切法律的制裁力量。”[ [法]盧梭著,何兆武譯:《社會契約論》,63頁,北京,商務印書館,1962。]顯然,刑法與生俱來的“眾法之保障法”的地位,也是其他部門法所無法相提並論的。基於刑事法所具有的特殊地位和作用,人們對從事刑事法治工作者也提出了更高的要求:“施行刑罰的人,必須本身已意識到一種更高的使命。‘一種沒有替天行道意念的人類力量,不足以揮起行刑的刀劍’。”[ [德]拉德布魯赫著,米健、朱林譯:《法學導論》,87頁,北京,中國大百科全書出版社,1997。]
顯然,無論在過去、現在,還是在未來相當長的時間內,刑事法作為並且仍將作為僅次於憲法的重要的基本法律群矗立於現代法制之林,刑事法治的現代化對於當代中國社會主義法治現代化建設至關重要。相應地,為刑事法治發展起著建言獻策作用的刑事法學事業的重要性也不言而喻。
中國有著悠久的刑事法制發展史,也形成了豐富的刑事法傳統文化,其中不乏真知灼見。自1979年首部刑法和刑事訴訟法頒布後,新中國終於高揚起法治建設與發展的風帆,中國刑事法學也步入發展的春天。從那時到現在,中國刑事法學從復蘇到全面繁榮,已經走過四十多年的路程。刑事法學這一極具思辨色彩、蘊含深刻哲理、富有實用價值的研究領域,以其無窮的魅力吸引了眾多有志於促進中國法治現代化的學者關注的目光,並使其為之付出了寶貴的精力。在幾代刑法學者的不斷努力下,中國刑事法學的發展由小到大、由弱到強、由局部到整體、由偏重注釋到注釋與思辨並重,迄今已經初步完成學科體系的構建和研究方法的轉型。在此基礎上,富有遠見的刑事法學人提出了“刑事一體化”的刑事法學發展方向。刑事法實踐本就是一項刑事實體法與刑事程序法並行,刑事立案、刑事偵查、刑事起訴、刑事審判與刑罰執行繼起,犯罪預防、犯罪懲治與罪犯矯正並重的法律實踐活動。在此過程中,刑法、刑事訴訟法、犯罪預防法、刑事執行法等刑事法律被同時或者先後運用,互相配合、互為補充,共同編織成一張嚴密的刑事法網,以實現一個共同的目標――預防和控制犯罪。“刑事一體化”的刑事法學發展思路和發展方向,可謂最符合刑事法實踐需要,最有助於理論與實踐的統一和結合,因而得到了刑事法學界的廣泛認同。
“雖有佳肴,弗食不知其旨也;雖有至道,弗學不知其善也。”盡管刑事一體化的刑事法學發展方向得到了刑事法學人的廣泛認同,然而,刑事一體化的精髓何在?如何整合刑事法學各分支學科的資源,以開展刑事一體化研究?如何在具體的刑事法研究中貫徹刑事一體化的精神,使刑事一體化的構想變為現實?如何在刑事一體化的進程中更充分地實現各刑事法分支學科的價值,而不是在此進程中迷失自我?這一系列問題目前都沒有得到妥善解決。這在一定程度上阻礙了刑事一體化目標的實現,削弱了刑事一體化命題的價值。而實踐的需要和為刑事法治服務的使命,又在催促我們更加努力推動刑事一體化的進程。
在我們看來,刑事一體化的實現建立在兩個基礎之上:一是刑事法分支學科的全面成熟;二是各刑事法分支學科相互協作,形成合力,共同應對和解決刑事法治發展中面臨的問題。應當說,上述第一個基礎在我國目前已經基本奠定,以刑法學、刑事訴訟法學為龍頭,以犯罪學、刑事政策學/刑事執行法學為兩翼的刑事法學體系,目前已經基本成型,並且在每一個法學分支學科中,都已經有一批才思敏捷、學識淵博、治學嚴謹、成果豐碩的學術中堅力量支撐起整個學科,並致力於不斷推動本學科研究水平的提高。而受不同刑事法分支學科的具體內容之間存在巨大差異的制約,各分支學科在相互協作、形成合力、共同應對和解決刑事法治發展中面臨的問題方面還做得很不夠。因此,刑事一體化的上述第二個基礎,目前還遠未形成。當務之急,乃是建立起一種體制和機制,幫助不同刑事法分支學科之間的交流與合作,並產出一批這方面的高質量的學術成果,以促進刑事一體化第二個基礎的形成。
北京師範大學刑事法律科學研究院(以下簡稱為刑科院)正是基於這一刑事法治發展的現實需要應運而生。刑科院作為北京師範大學重點建設的專門從事刑事法學研究的,中國刑事法學領域首家且目前唯一的具有獨立性、建制性、綜合性的新型學術研究機構與研究生培養單位,自2005年8月成立以來,主動把自身發展置於學校發展和國家刑事法治建設的大格局中,以北京師範大學深厚的學術積澱、悠久的歷史傳統和濃郁的文化氛圍為依托,沿著刑事一體化的發展方向,積極探索,努力進取,逐步全面發展相關學術領域,穩步朝著建成全國領先、國際知名的刑事法學研究機構、高層次人才培養單位以及國家刑事立法和司法決策咨詢服務基地的目標邁進。目前,刑科院已經設置了覆蓋刑事法所有分支學科的9個研究所,並引進了一批刑事法學領域的優秀人才負責各研究所學術事業的發展,從機構設置到人才配備為踐行“刑事一體化”奠定了基礎。
教材編撰無疑是學科建設的重要環節。為了貫徹“刑事一體化”之思路,推動“刑事一體化”的進程,刑科院顯然有必要編撰一套內容充實、新穎、學術性較強的,介於理論著作與傳統教科書之間的教科書性著作。有鑒於此,刑科院在機構設置和人才引進工作初步完成後,便開始全面規劃刑事法系列教材的建設。刑科院在刑事法教材編撰方面有其優勢,突出表現在刑科院的主要成員均擔任過刑事法教材的主編工作,對於教材的編寫頗有經驗和心得。特別是刑法學方面,刑科院的主要成員主持了晚近三十余年來幾乎各種類型的全國刑法學統編教材中多數教材的編寫工作。考慮到在刑科院下屬常設性研究所已先後成立並且引進了一批刑事法各個領域國內知名的專家學者後,編撰一套刑事法系列教材的組織機構條件和人員條件均已具備，我們遂於2007年年初決定推出“現代刑事法學系列教材”。
中國人民大學出版社是新中國最早成立的中央級大學出版社。該社立足於高等教育,以為教學和科研提供優質服務為己任,是我國人文社會科學,特別是文科教材出版中心。近年來,中國人民大學出版社出版了一大批具有文化積累、文化傳播價值的優秀法律圖書,其中,法學系列教材的出版成績顯著,有目共睹。在刑科院成立後,中國人民大學出版社的領導和法學編輯聰敏睿智地看到了建設社會主義法治國家進程中刑事法系列教材的市場潛力,並基於對刑科院學術團隊的充分信任,與刑科院積極協商,決定結合刑科院在刑事法領域的整體學術優勢和中國人民大學出版社的法學出版力量,雙方合作編著出版這套“現代刑事法學系列教材”。
之所以將這套系列教材冠名為“現代刑事法學系列教材”,是因為這套教材以現代刑事法治理念為指導,注重吸收當代刑事法學發展的最新研究成果,並且不再像以往的刑事法教材那樣只關注刑法和刑事訴訟法兩個方面,而是本著“刑事一體化”之精神,覆蓋大部分刑事法學學科。具體而言,該系列教材擬包括:《刑法總論》《刑法各論》《國際刑法學》《外國刑法學(英美法系)》《外國刑法學總論(大陸法系)》《外國刑法學各論》《犯罪學》《刑事政策學》《刑事執行法學》《刑事訴訟法學》《刑事證據法學》《刑法總則案例分析》《刑法分則案例分析》《中國區際刑法學》《被害人學》《國際刑事訴訟法學》《犯罪心理學》《中國刑法史學》《外國刑法思想史》《比較刑法學》《刑事立法學》《經濟刑法學》《臺港澳刑法學》等。同時,該系列教材還將根據學科發展的新情況,不斷予以充實、完善。
北師大刑科院是中國刑法學研究會會長和秘書處所在單位。多年以來，中國刑法學研究會依托北師大刑科院開展其學術活動並鼎力支持北師大刑科院的學術事業，雙方形成了良好的協作關係，為我國刑法學研究和刑事法治事業的發展作出了積極的貢獻。為了保證此套系列教材的質量,並借此提升刑科院的整體實力,刑科院與中國刑法學研究會再次開展合作,以刑科院的學術骨幹力量為基礎,並邀請了部分在我國刑法學、刑事訴訟法學界有較大影響的學科帶頭人和學術骨幹參與,共同組織編撰這套刑事法學系列教材。刑科院為此成立了專門的編審委員會,並聘請了老一輩著名刑事法學家擔任學術顧問,由本人擔任總主編,由全國刑事法學界知名專家學者組成學術委員會。學術委員會負責該系列教材的審稿、鑒定工作。為了保證教材內容的新穎性和學術性,我們在編撰這套系列教材時,在體系結構和內容上將全面、充分吸收、反映近年來我國刑事法學研究的新進展和新成果,準確地反映和論述立法、立法解釋及司法解釋的內容,運用案例和舉例,適當反映司法實務的經驗和情況。
這套系列教材甫一推出，即受到學界的廣泛關注與重視，並為中國人民大學、北京師範大學、吉林大學、中國政法大學、西南政法大學等諸多高校所選用。截至目前，該套教材中已出版12種，而且有多種教材已歷經數版修訂。例如，由宋英輝教授主編的《刑事訴訟法》已修訂6版，由張遠煌教授主編的《犯罪學》已修訂4版，由我本人主編的《刑法總論》《刑法各論》亦已修訂3版。本套教材已成為我國迄今為止最全面、最系統、最新穎的刑事法學系列教材之一。正是基於其較為突出的學術影響，本套教材曾於2008年在整體上被評為北京市教育教學成果獎（高等教育）二等獎。其中，《犯罪學》等教材還入選“十二五”普通高等教育本科國家級規劃教材。
鑒於該套系列教材的推出已有時日，為了繼續發揮其學術影響，持續助力“刑事一體化”之構建，經與中國人民大學出版社協商，我們擬整體性推進這套教材的修訂，並借此促成後續相關教材的出版。我們期待,在刑科院及我國刑事法理論和實務界的有關專家學者們的共同努力下,在中國人民大學出版社的鼎力支持下,“現代刑事法學系列教材”將成為我國刑事法領域最權威的精品教材。

北京師範大學刑事法律科學研究院教授
中國刑法學研究會會長
“現代刑事法學系列教材”總主編
趙秉志教授
2007年5月擬就
2016年6月第一次修訂
2021年1月第二次修訂