國際投資條約程序性條款之改造：通向新卡爾沃主義？（簡體書）

國際投資條約(IIA)合法危機已經深刻改造了條約實體條款，相應的程序性條款改造正在進行。《國際投資條約程序性條款之改造：通向新卡爾沃主義？》選取了國際習慣法、東道國法律適用，東道國救濟、投資者訴東道國仲裁(ISDS)、國家間仲裁等五個核心議題，通過大量條約文本、案例為國際投資糾紛“由誰依據什麼來裁決”繪製了現實圖景並給出應然建議。

“多元化”是國際投資爭端解決機制改革的根本性趨勢，我國在制度建構、機制建設尚有諸多空白。IIA程序性改造已顯示出明顯的“卡爾沃主義”色彩，但這不是舊“卡爾沃”的繼承，而是揚棄。該揚棄過程再次驗證了國際投資制度領域矛盾正在從“南北矛盾”走向“公私矛盾”，然而必須警惕：受制於各國管制能力的不平衡的現實，“公私矛盾”極有可能演化為新一輪“南北矛盾”。

陳虹睿，西安交通大學法學院副教授，法律治理學博士，公共管理學博士後，美國聖路易斯華盛頓大學訪問學者，曾借調至商務部條法司工作(2013.3―2014.3)。主要研究方向為國際經濟法，國際商法、比較知識產權法。

目錄

第一章緒論

一、選題背景

二、選題意義

三、國內外研究現狀

四、研究內容

五、研究方法

第二章卡爾沃主義新論

一、卡爾沃主義回歸跡象和路徑

二、古典卡爾沃主義本質

三、卡爾沃主義與卡爾沃條款：卡爾沃主義回歸的路徑選擇

四、卡爾沃主義進化的動力

(一)國際投資條約體系內部變革要求

(二)投資條約體系外部環境變化要求

五、新卡爾沃主義的基本原則

(一)有底線的國民待遇

(二)卡爾沃主義不必然排斥國際司法

(三)卡爾沃主義不必然拒絕國際法適用

六、架構新卡爾沃主義

(一)基本目標

(二)對實體條款變革

(三)對程序條款變革

七、小結

第三章國際習慣法適用的困境

一、國際習慣法與卡爾沃主義

二、國際習慣法重要地位

(一)一般性適用的文本規定

(二)特別適用的文本規定

(三)國際投資仲裁庭實踐：其他適用

三、難以確認的國際習慣法：基於理論分析

(一)兩要素論的來源

(二)法律實踐的判別

(三)法律確信的判別

四、難以確認的國際習慣法：基於案例比較

(一)Glaims Gold訴美國案

(二)RDC訴危地馬拉案

(三)對比分析

五、習慣法適用困境的原因分析

(一)相似條約尚不足構成國際習慣法

(二)分散化的政治格局

六、中國相關條約實踐和未來建議

七、小結

第四章東道國法律的不充分適用

一、投資條約文本分析：事前選擇和仲裁庭自由裁量權的角逐

(一)“可能同意”

(二)法律規則

(三)爭端一方締約國的法律

二、案例分析：東道國法律與國際法結合適用

(一)結合適用的法理基礎

(二)各司其職：東道國法有限的適用範圍

(三)國際法的補充與校正功能

(四)東道國法律有限的否定功能：事實投資和法律投資

三、中國相關條約實踐

(一)我國投資條約文本分析

(二)未來文本建議

四、小結

第五章推廣東道國救濟用盡

一、東道國救濟用盡的本質和目的

二、締約實踐部分拋棄東道國救濟用盡

(一)ICSID公約對東道國救濟用盡規則產生的影響

(二)NAFTA與美國投資條約垯本

(三)挪威和南部非洲聯盟投資條約垯本

三、仲裁實踐有條件要求東道國救濟用盡

(一)Lowen訴美國政府案

(二)烏克蘭時代公司訴烏克蘭政府案

(三)Helnan國際飯店訴埃及政府案

四、中國相關條約實踐

(一)我國現有條約文本分析

(二)採用東道國救濟用盡的優勢

(三)未來文本建議

五、小結

第六章ISDS先決性抗辯制度：殊途同歸？

一、國際司法制度中先決性抗辯的概述

(一)先決性抗辯的概念

(二)先決性抗辯的分類

(三)先決性抗辯處理模式

二、ICSID中先決性抗辯問題的司法實踐

(一)Methanex公司訴美國案

(二)Sanlini訴約旦政府案

(三)案件對比分析

三、早期駁回制度規則

四、小結

第七章重建國家間仲裁：投資條約的春天

一、對當代國際投資爭端解決模式的檢討

(一)當代國際投資爭端解決模式的形成歷史

(二)對當代國際投資爭端解決模式的改革路徑

二、國家間仲裁的優勢

三、我國相關實踐

四、國家間投資爭端案件

(一)聯合解釋的困境

(二)SSDS與ISDS之間的優先性

(三)基於外交保護SSDS案件的管轄權

(四)有關市場開放義務的違反

五、設立國家間仲裁的專屬管轄

(一)現有管轄範圍

(二)設立專屬管轄的必要性：案例分析

(三)未來專屬管轄案件的受案範圍

六、對國家間仲裁機制的配套改革

(一)專屬管轄配套措施：向行政仲裁院過渡

(二)東道國救濟用盡

(三)有效的訴前協商機制

(四)提高透明度

七、小結

第八章國際投資爭端機制的多元化改革及推廣――以“一帶一路”倡議為契機

一、國際投資爭端解決機制的多元化改革

(一)投資協定的多元價值決定爭端模式的多樣性

(二)絲路爭端改革不能拋棄ISDS

(三)絲路爭端機制改革不能停留在提升ADR模式

(四)跨國公共問題上引入專家調查程序

(五)投資自由化問題有賴於國家間仲裁模式解決

二、多元化改革試水：絲路協調解決投資爭端國際中心

(一)跨境投資是絲綢之路建設中日益重要的事項

(二)全球治理法治化的要求，降低絲路建設風險

(三)共同推動爭端機制改革符合“共同排斥”理論

(四)絲路試水爭端機制改革會推動中國在全球投資規則制定的話語權

(五)絲路試水爭端機制改革有助於構建民心相通

(六)投資爭端機制改革是區域經貿建設的重要制度舉措

三、絲路協調解決爭端中心建設依託及具體措施

(一)建立司法援助中心，提高絲路國家應訴ISDS能力

(二)推動東道國救濟原則的適當回歸

(三)建立信息共享機制，提高訴前磋商效果

(四)建立專家調查機制評估投資相關的公共問題等

(五)制定仲裁規則，推動國家間仲裁(G2G)向行政仲裁庭改革

四、小結

第九章從“公私矛盾”到“南北矛盾”？――基於“國家能力”的理論擔憂

一、國際投資爭端的多元化改革：一種新卡爾沃主義

二、展望：“公私矛盾”導致新“南北矛盾”？

參考文獻

附錄：建議文本

後記