房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法理解與適用（簡體書）

本書細緻解讀《房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》28條內容，每條內容包括【條文主旨】【條文解析】【理解與適用】【實踐中應注意的問題】【案例評價】五大板塊。本書附錄國家政策法規，從國家政策到法律法規，從法條內容到實踐操作,從新舊對照到企業應對，對該辦法進行綜合解讀。

本書不僅是一部全面解讀和指導適用《房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》的實務用書，也是律師從事建築業法律服務的必備業務指導用書，還可以作為各建設單位、施工總承包單位、專業分包單位、勞務分包單位、設計單位、勘察單位等正確理解該辦法的必備參考用書。

《房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》於2020年3月1日正式實施。

●聚焦五大核心內容:1.“明”:明確工程總承包範圍2.“適”:確定工程總承包適合項目3.“雙”:鼓勵企業雙資質發展4.“嚴”:嚴格實施工程總承包管理辦法5.“終”:工程總承包經理終身責任●關注七大特色亮點:1.“總”:落實總包負總責2.“強”:強化責任制度，單位+個人3.“分”:區分項目性質，劃定回避原則的適用條件4.“質”:質量第一，提高效益5.“配”:合理配置工程風險6.“責”:法律責任對接現有法律體系7.“重”:兩部委聯合制定，共同推進



各建設單位、施工總承包單位、專業分包單位、勞務分包單位、設計單位、勘察單位必備業務指南

目錄

第一部分文本及導讀

住房和城鄉建設部、國家發展改革委關於印發《房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》的通知(建市規〔2019〕12號2019年12月23日)

助力工程總承包規範化發展駛上快車道

――解讀《管理辦法》的五大核心內容和七大關注亮點

第二部分條文解析及適用

第一章總則

第一條【制定目的和制定依據】

【條文主旨】

【條文解析】

【理解與適用】

一、規範房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包活動是制定《管理辦法》的立足點

二、提升工程建設質量和效益是制定《管理辦法》的根本目的

三、《管理辦法》的效力層級為規範性文件

四、制定《管理辦法》的主要依據

五、《管理辦法》由住建部與發改委聯合制定

【實踐中應注意的問題】

一、《管理辦法》之民事司法適用

二、《管理辦法》在行政案件中的適用

【案例評析】

第二條【適用範圍】

【條文主旨】

【條文解析】

【理解與適用】

一、對《管理辦法》適用範圍中“房屋建築工程”和“市政基礎設施工程”的理解

二、《管理辦法》適用於房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包活動

三、《管理辦法》同時適用於房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包活動的監督管理

【實踐中應注意的問題】

【案例評析】

第三條【工程總承包的定義】

【條文主旨】

【條文解析】

【理解與適用】

一、上位法對於工程總承包的規定

二、《管理辦法》中工程總承包範圍的定義未包括勘察階段

三、《管理辦法》所定義的工程總承包範圍應當包含設計、施工兩個階段，主要包括設計、採購、施工總承包和設計、施工總承包等形式

四、《管理辦法》要求工程總承包單位對質量、安全、工期、造價所負的全面責任

【實踐中應注意的問題】

【案例評析】

第四條【工程總承包的基本原則】

【條文主旨】

【條文解析】

【理解與適用】

一、對合法、公平、誠實守信原則的理解

二、對合理分擔風險原則的理解

三、對保證工程質量和安全原則的理解

四、對節約能源與保護生態環境原則的理解

【實踐中應注意的問題】

【案例評析】

第五條【行政主管部門的監督管理職責】

【條文主旨】

【條文解析】

【理解與適用】

一、關於住房和城鄉建設部及縣級以上住房城鄉建設主管部門享有監督管理權的依據

二、關於住房和城鄉建設部及縣級以上住房城鄉建設主管部門享有監督管理權的範圍

三、關於國務院發展改革部門及縣級以上地方人民政府投資主管部門負有監督管理職責的依據

【實踐中應注意的問題】

【案例評析】

第二章工程總承包項目的發包和承包

第六條【工程總承包方式的適用項目】

【條文主旨】

【條文解析】

【理解與適用】

一、項目具體情況及建設單位自身的管理能力是建設單位確定是否採用工程總承包模式的重要考慮因素

二、對於適合採用工程總承包的項目類型，政策法規已有指引性的規定，對此建設單位可以結合實際情況進行參考

【實踐中應注意的問題】

一、對於企業投資項目，在項目核准或者備案或者之前的階段即可以進行建設內容是否明確、技術方案是否成熟的研判

二、對於政府投資項目，在項目初步設計或者之前的階段即可以進行建設內容是否明確、技術方案是否成熟的研判

【案例評析】

第七條【工程總承包發包前應當完成的程序和條件】

【條文主旨】

【條文解析】

【理解與適用】

一、理解本條規定的前提是理解我國建設工程體制中政府投資與企業投資兩大類型的區別，並厘清投資審批制度中“審批”“核准”“備案”三者適用的差異

二、建設工程項目 “審批”“核准”“備案”程序的相關要求

【實踐中應注意的問題】

一、對於政府投資項目應嚴格按照《政府投資條例》規定在初步設計完成後發包

二、對於企業投資項目雖無法律明確限制，仍應審慎判斷，在具備實質發包條件後再行發包

三、對於政府採用投資補助、貸款貼息方式投資的項目採用工程總承包模式時，不應作為政府投資項目對待

【案例評析】

第八條【發包方式】

【條文主旨】

【條文解析】

【理解與適用】

一、依法必須招標的項目

二、可以不進行招標的項目

【實踐中應注意的問題】

【案例評析】

第九條【發包人編制招標文件應有的主要內容】

【條文主旨】

【條文解析】

【理解與適用】

一、“發包人要求”即合同目的,必須達到雙方能對工程範圍及工程風險具有明確認知的要求

二、工程總承包模式下“建設單位提供的資料和條件”的過錯責任有別於施工總承包模式

【實踐中應注意的問題】

一、“發包人要求”過於簡潔概括

二、建設單位提供的基礎資料和前期條件應盡可能地準確、詳細

【案例評析】

第十條【工程總承包單位的主體資格要求一】

【條文主旨】

【條文解析】

【理解與適用】

一、工程總承包單位的資質要求

二、工程總承包單位的履約能力要求

三、聯合體作為工程總承包單位的，聯合體各方對整個工程總承包項目承擔連帶責任

【實踐中應注意的問題】

一、關於工程總承包單位的資質及能力考察問題

二、關於工程總承包聯合體在實踐中的問題

【案例評析】

第十一條【工程總承包單位的主體資格要求二】

【條文主旨】

【條文解析】

【理解與適用】

一、民法角度對“自己代理”行為之禁止和例外

二、行政法角度對可能影響招投標公正性的行為之禁止

【實踐中應注意的問題】

【案例評析】

第十二條【設計施工資質互認的依據】

【條文主旨】

【條文解析】

【理解與適用】

一、條文的適用範圍

二、條文與現有規範的關係

三、施工總承包特級資質施工單位申請工程設計資質的特殊規定

四、條文中“相應類別”的理解

五、工程總承包業績的認定

【實踐中應注意的問題】

第十三條【編制投標文件的時間】

【條文主旨】

【條文解析】

【理解與適用】

一、區分是否屬￿依法必須招標的項目是本條適用的前提

二、工程總承包項目的複雜程度、風險承擔機制、現場條件等因素對本條適用的影響

三、招標人是否對招標文件進行澄清或修改對本條適用的影響

四、投標人或其他利害關係人對招標文件提出異議，乃至向行政監督部門投訴對本條適用的影響

【實踐中應注意的問題】

一、建議招標人在招標文件中明確投標人提出疑問或要求澄清，以及提出異議的截止時間

二、建設單位對於依法必須招標的工程總承包項目在招標投標活動中違反本條的後果

【案例評析】

第十四條【評標委員會的組成】

【條文主旨】

【條文解析】

【理解與適用】

一、是否為依法必須招標的項目對工程總承包項目評標委員會組成方式的影響

二、不得擔任工程總承包項目評標委員會成員的情形

三、違法組成評標委員會的情形及後果

【實踐中應注意的問題】

一、非必須招標的項目，招標人未按法律法規相關規定組建評標委員會是否要承擔相應法律責任

二、評標專家的抽取及通知時間

第十五條【工程總承包的風險分擔及建設單位承擔的主要風險】

【條文主旨】

【條文解析】

【理解與適用】

【實踐中應注意的問題】

【案例評析】

第十六條【工程總承包的合同價格形式、計量規則和計價方法】

【條文主旨】

【條文解析】

【理解與適用】

【實踐中應注意的問題】

【案例評析】

第三章工程總承包項目實施

第十七條【建設單位的項目管理】

【條文主旨】

【條文解析】

【理解與適用】

一、關於建設單位的項目管理權利和義務

二、工程總承包項目管理主體及範圍

三、項目管理單位與建設單位、工程總承包單位之間的法律關係

【實踐中應注意的問題】

一、建設單位委託項目管理單位的工作包括全過程管理和分階段管理

二、項目管理單位的資質

三、建設單位委託項目管理單位進行工程總承包全過程項目管理的委託方式

四、項目管理單位不得在同一工程同時從事工程承包業務

【案例評析】

第十八條【工程總承包企業的組織機構、管理制度和綜合管理能力要求】

【條文主旨】

【條文解析】

【理解與適用】

一、工程總承包企業應改革和完善自身的組織機構

二、工程總承包企業應加強工程總承包項目管理體系建設

三、工程總承包企業應形成工程總承包綜合管理能力

【實踐中應注意的問題】

【案例評析】

第十九條【項目管理機構的設置及管理措施】

【條文主旨】

【條文解析】

【理解與適用】

一、項目管理機構在項目實施過程中的管理措施

二、項目管理機構的設置及人員配置

【實踐中應注意的問題】

一、工程總承包企業應當提升綜合管理能力，重視項目管理機構的設置和專業人員的配置工作

二、工程總承包企業應當加強重視對分包單位的管理

【案例評析】

第二十條【項目經理任職條件和限制】

【條文主旨】

【條文解析】

【理解與適用】

一、擔任工程總承包項目經理的基本要求

二、關於擔任工程總承包項目經理應具備條件的具體要求

三、對工程總承包項目經理多點任職的限制

【實踐中應注意的問題】

一、《管理辦法》效力層級較低

二、各項目參與方應在工程實踐中結合自身角色，在本條規定的指導下採取合理的應對措施

第二十一條【工程總承包單位的分包方式】

【條文主旨】

【條文解析】

【理解與適用】

【實踐中應注意的問題】

一、總承包範圍內的設計部分或施工部分全部或主體部分工程總承包單位不得分包

二、工程總承包單位自願採用招標方式分包的，應受到招標投標相關法律規定的約束

三、工程總承包的發包人(建設單位)在進行工程總承包發包時，建議考慮其中所包含的暫估價工程分包未來的招標主體問題，並在工程總承包招標文件中予以明確

四、建議在工程總承包招投標階段明確暫估價招標評標方式及暫估價工程主要合同條件

五、暫估價項目屬￿依法必須招標的項目時，工程總承包商若不參加投標則無權具體實施該部分工程，只能行使總包管理權

六、無論工程總承包的分包採用何種方式，工程總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任

七、存在建設單位指定工程總承包項目分包商的風險

八、暫估價部分達到法定必須招標標準，而未進行招標的，應承擔相應的行政處罰責任

【案例評析】

第二十二條【工程總承包項目的質量責任】

【條文主旨】

【條文解析】

【理解與適用】

一、建設單位應當對工程總承包項目的質量負首要責任

二、工程總承包單位應當對其承包的全部建設工程質量負責，分包單位對其分包工程的質量負有不可推卸的責任，分包不免除工程總承包單位對全部建設工程所負的質量責任

三、工程總承包單位與工程總承包項目經理應就工程質量承擔終身責任

【實踐中應注意的問題】

【案例評析】

第二十三條【工程總承包項目的安全責任】

【條文主旨】

【條文解析】

【理解與適用】

一、工程總承包模式下建設單位的安全生產責任

二、工程總承包單位的安全生產責任

三、工程總承包模式下，分包單位的安全生產責任

【實踐中應注意的問題】

【案例評析】

第二十四條【工程總承包項目的工期責任】

【條文主旨】

【條文解析】

【理解與適用】

一、建設單位不得設置不合理工期, 且不得壓縮合理工期

二、工程總承包單位對工期全面負責

三、工程總承包單位應當對項目總進度和各階段的進度進行管理，通過設計、採購、施工、試運行各階段的協調、配合與合理交叉，科學制定、實施、控制進度計劃，確保工程按期竣工

【實踐中應注意的問題】

一、關於建設單位應承擔的工期責任

二、關於壓縮合理工期對合同效力的影響

三、工程總承包模式下竣工日期的確定

【案例評析】

第二十五條【保修責任】

【條文主旨】

【條文解析】

【理解與適用】

一、保修責任的承擔主體是工程總承包單位

二、工程總承包單位應在法律法規規定和合同約定的範圍內承擔保修責任

三、工程總承包單位在保修期內承擔保修責任

四、不論工程總承包單位與分包商之間對保修責任作了何種約定，均不能免除工程總承包單位對建設單位承擔的保修責任

【實踐中應注意的問題】

一、工程總承包單位不具有規定要求的承包商資質不能免除其保修義務的承擔

二、工程總承包單位應結合實際情況及其與建設單位簽訂的工程保修書來簽訂其與分包單位之間的工程保修書

三、厘清工程總承包單位與施工單位在保修範圍、保修義務、保修費用及損害賠償責任的差別

四、保修期屆滿後，工程總承包單位或仍需承擔工程質量賠償責任

【案例評析】

第二十六條【工程總承包項目管理的要求】

【條文主旨】

【條文解析】

【理解與適用】

一、條文與現有規範的關係

二、工程總承包項目管理的要求

三、工程總承包模式的政府投資項目的資金安排

四、工程總承包項目墊資的法律後果

五、政府投資項目建設投資變動的問題

【實踐中應注意的問題】

一、對墊資定義不明，實務中往往存在爭議，工程總承包人應當合理評估自身能力後合理投標締約

二、禁止墊資條款與PPP模式並不衝突

【案例評析】

第二十七條【法律責任】

【條文主旨】

【條文解析】

【理解與適用】

一、工程總承包單位及其項目經理的行政法律責任

二、本條款規定的法律責任還包括民事法律責任和刑事法律責任

【實踐中應注意的問題】

【案例評析】

第四章附則

第二十八條【施行時間】

【條文主旨】

【條文解析】

【理解與適用】

一、關於本《管理辦法》的施行時間

二、關於本《管理辦法》與之前有關規定的關係

第三部分新舊銜接及企業應對

《工程總承包管理辦法》實施後的法律變化和企業應對

住建部、國家發改委《房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》與原鐵道部《鐵路建設項目工程總承包辦法》、交通運輸部《公路工程設計施工總承包管理辦法》的比較

附錄政策法規

一、住房和城鄉建設部《關於進一步推進工程總承包發展的若干意見》(建市〔2016〕93號2016年5月20日)

二、國務院辦公廳《關於促進建築業持續健康發展的意見》(國辦發〔2017〕19號2017年2月21日)

三、住房和城鄉建設部《關於工程總承包項目和政府採購工程建設項目辦理施工許可手續有關事項的通知》(建辦市〔2017〕46號2017年7月13日)

四、《公路工程設計施工總承包管理辦法》(中華人民共和國交通運輸部令2015年第10號2015年7月1日)

五、《鐵路建設項目工程總承包辦法》(鐵建設〔2006〕221號2006年12月10日)

後記