法律解釋學（簡體書）

法律解釋既是一種客觀存在的社會現象，又是一種實在的法律活動。對法律解釋的研究，大致可以區分為理論和操作兩個有機聯系的方面。理論方面的探討以厘定概念為依歸，它要回答的基本問題是何謂法律解釋；操作方面的分析以指導行動為指向，它包括解釋技術和解釋制度兩個層面，要回答的基本問題是如何操作法律解釋，即了解其發生和存在的制度框架，探討其實際操作的技術和規則——尋找把個案事實和法律構成正當連接的合理途徑。本書以法律解釋的實際操作為指向，對法律解釋的原理、方法和制度作出了系統研究。

張志銘，法學博士，現任中國人民大學法學院基礎法學教研中心主任，法理教研室主任，法學院博工委主任，教授，博士生導師；教育部長江學者特聘教授，國務院特殊津貼專家。北京大學法學學士、法學碩士，中國社會科學院法學博士；曾任《中國社會科學》編輯、副編審，《法學研究》副主編，社科院法學所法理教研室主任，國家檢察官學院黨委委員、副院長，《國家檢察官學院學報》主編等。代表性著作：《法律解釋操作分析》、《法理思考的印記》、《走向權利的時代：中國公民權利發展研究》（合著）、《世界城市的法治化治理》（合著）等。在《中國社會科學》、《法學研究》、《中國法學》等發表論文50余篇。

導言：現代法治視野下的法律解釋 / 1
章 什么是法律解釋：概念解析 / 7
節 法律解釋定義 / 8
第二節 法律解釋場合 / 11
第三節 法律解釋主體和法律解釋權 / 15
第四節 法律解釋對象和法律解釋目標 / 18
第二章 如何解釋法律：操作原理 / 24
節 法律解釋的要素和言說 / 25
第二節 法律解釋的認知模式 / 33
第三節 尋求法律家的立場：法律確定性問題 / 38
第三章 探求一種關于法律解釋操作方法的理論 / 44
節 “法律解釋方法”釋義 / 45
第二節 場合、主體和分析角度：司法裁判的正當性證明 / 48
第三節 研究范圍的拓展 / 51
第四節 研究的內容和材料 / 53
第五節 研究意義：對質疑的反思 / 54
第四章 法律解釋方法確立的路徑 / 57
節 兩種方式：經驗考察和理性分析 / 58
第二節 邏輯理性的三種形態 / 61
第三節 本書思路：糅合經驗考察和理性分析 / 65
第五章 法律解釋論點的構建 / 68
節 法律解釋論點的基本形態 / 69
第二節 不同形態法律解釋論點的適用條件 / 82
第三節 法律解釋的材料 / 92
第六章 法律解釋論點的運用 / 102
節 解釋論點運用的形態 / 103
第二節 解釋論點優先性的一般模式 / 110
第三節 內含的基本價值 / 120
第四節 解釋論點運用的失誤 / 125
第七章 司法判決的結構和風格 / 129
節 司法判決的結構 / 130
第二節 司法判決的風格 / 134
第八章 解釋權和解釋體制：中國的實踐和問題 / 142
節 規范和操作層面的描述 / 143
第二節 內含的基本觀念 / 151
第三節 基本特點 / 155
第四節 1981年法律解釋決議與憲法和基本法律的協調問題 / 156
第五節 立法解釋確立的依據問題 / 159
第六節 實施者解釋的兩個問題 / 169
附錄1：法律解釋研究 / 205
附錄2：司法判例制度構建的法理基礎 / 228
附錄3：歐洲人權法院判例法中的表達自由 / 261
附錄4：從法律解釋技術看“新的行政長官”的任期 / 264
附錄5：關于澳門特別行政區法律和行政法規關系等問題的意見 / 269
附錄6：如何看待“公開合議庭不同意見” / 272 主
要參考文獻 / 276
索引 / 281
后記 / 283

我們生活在法律的調控之中，以法律為準繩。但是，法律是什么?當法律沉默不語、含混不清或模棱兩可時，它又如何統攝一切呢?對此，人們的回答都訴諸法律解釋。法學家說:“法律是一種闡釋性的概念。” ① 政治家說:“法律如果沒有法院來闡說和界定其真正含義和實際操作，就是一紙空文。” ② 哲學家說:“法律不是擺在這兒供歷史性的理解，而是要通過被解釋變得具體有效。” ③ 馬克思說:“法官的責任是當法律運用到個別場合時，根據他對法律的誠摯的理解來解釋法律。” ④ 所有這些說法都表明一點:法律是普遍一般的規范，把法律適用于社會現實生活必然涉及對法律的解釋。
法律解釋的歷史與法律存在和發展的歷史同樣久遠。但是，從現代社會的法律發展史看，法律解釋意義的凸顯及其在法律研究中的中心地位，是伴隨著概念法學的衰微而來的。概念法學曾盛行于西方19世紀的法典編纂過程。在概念法學的法治圖景中，立法者充滿理性，他們對于立法所要解決的問題不僅具有科學圓滿的認識，基于語言的確定性和形式邏輯的完備性，還擁有充分的表達能力和準確的表達手段。由于法律本身可以做到完美無缺、邏輯自足，可以與具體的個案事實形成恰當的對應關系，法律適用者如法官的角色就只能像是一臺“自動售貨機”:投入法條和事實，輸出法律判決。正如拿破侖所確信的那樣，法律可以變成簡單的幾何公式，任何一個能識字并能將兩個思想連接在一起的人，都能作出法律上的裁決。因此，在概念法學的視野中，法律解釋即使存在，也無關宏旨。
但是，這樣一種關于法治的理想構圖很快就受到了來自理論和實踐的批判。人們發現，法律并非完美無缺，在復雜多樣的現實生活面前，法律常常會表現出疏漏不周;法律不可能通過強調用語的規范嚴格達到準確的表達，因為語言本身具有“開放”的特性，它會因語境的不同而出現歧義和模糊;現代生活的急劇變化使得立法往往表現出“大刀闊斧”的政策指向，大批量的立法顯然已經沒有了傳統立法的那份從容，而對相關概念用語缺乏充分法理分析的結果，必然加劇法律自身的不確定性或開放性;法律適用者在與法律打交道時不可避免地帶有自己的“成見”，即使法律制定得完美無缺，法律適用者與法律的關系也不會是一種簡單的反映和被反映、主觀與客觀的關系，如此等等，這些都使得規則主義或形式主義的法治視野變得局促，使得圍繞傳統合法性概念展開的制度構建面臨挑戰，使得傳統的法律問題認知模式受到質疑，從而使法律解釋在一種復雜的社會、制度和智識背景下凸顯出來，成為現代法理學研究的核心問題之一。
邁向法治是當今中國社會的大趨勢。但是，當中國社會在人治和法治之間作出抉擇、社會的法治化過程不斷向前推進時，人們卻常常有一種困惑:為什么在理論上被倡導的規則之治，在現實生活中卻處處表現為規則對人的依賴?通向法治之路果真就是不斷地立法、不斷地強調法律的嗎?為什么在有了成千上萬項不同層次的立法之后，我們并沒有太多地感到立法完備、感到法律在影響和決定自己的生活?為什么法律在實施者那里時常會像謎一樣地令人難以捉摸?所有這些都促使人們去檢討對法律和法治的認識，使人們在法治的場景中不得不重新思考某種似乎是原初的問題，即法律與人的關系問題。法治是使人的行為服從規則（廣義）治理的事業。法律作用的弘揚，法治程度的提高，以對人性弱點的認識、對人的自由意志和自由選擇的限制為前提。從這個意義上說，規則因素和人的因素之間的關系，是一種此消彼長的關系。但是，兩者之間的關系也有相輔相成的一面。法治是人類社會借助于法律進行自我調控的事業，在法律與人之間，人是能動的因素:無論是法律的創制，還是法律在現實生活中的付諸實施，都是人的一種活動;缺少人的因素，法律不足以自成，不足以自行。進而言之，追求法治是人類的一種合目的行為，而要在法律活動中，特別是在法律的具體實施中體現這種合目的性，就不能沒有人的判斷和選擇，不能排除人的自由意志。社會法治之興衰，誠可謂成也人、敗也人也!那么，在追求和實現法治的過程中，如何在規則因素和人的因素之間形成 一種合理的張力，使兩者相生相長而不是相爭相克呢?這不由地使人想起17世紀英國法官科克爵士在與王權的對抗中所強調的“人為理性”（artificial rea- son）——“法律是一門藝術，在一個人能夠獲得對它的認識之前，需要長期的學習和實踐。” ①
進入20世紀90年代以來，法律解釋問題在中國的法律理論和實務界受到空前的重視。從總體上看，這是與上述背景分不開的。法律解釋是法律實施的前提，抽象的法律條文只有通過解釋者的解釋才能變得實際有效，才能與復雜多變的現實生活實現對接。法律解釋中的一個基本問題，是在對法律的理解和適用中如何妥善處理法律的確定性和妥當性的關系，這在很大程度上也就是法治視野中的規則制約與人的自由裁量的關系問題。同時，法律解釋涉及在法律實施的場合對什么是法律的回答。對法律解釋問題的關注，反映了人們對法律現象的研究和認識的深入，即從法律條文本身轉向法律的實現，從對抽象法律概念的探討轉向對現實制度設計和具體操作技術的研究。
法律解釋既是一種客觀存在的社會現象，又是一種實在的法律活動。對法律解釋的研究，大致可以區分為理論和操作兩個有機聯系的方面。理論方面的探討以厘定概念為依歸，它要回答的基本問題是何謂法律解釋;操作方面的分析以指導行動為指向，它包括解釋技術和解釋制度兩個層面，要回答的基本問題是如何操作法律解釋，即了解其發生和存在的制度框架，探討其實際操作的技術和規則——尋找把 個案事實和法律構成正當連接的合理途徑。