波斯納法官司法反思錄（簡體書）

理查德.波斯納，先后以最優生和年級第一名畢業于耶魯大學英文系（1959）和哈佛大學法學院（1962）。曾任美國聯邦最高法院大法官助理、聯邦政府律師、斯坦福大學法學院副教授（1968）、芝加哥大學法學院教授（1969）和講座教授。1981年出任美國聯邦第七巡回區上訴法院法官至今（1993～2000年任首席法官），同時擔任芝加哥大學法學院高級講師。
蘇力，北京大學法學院教授，主要著述有《法治及其本土資源》、《制度是如何形成的》、《閱讀秩序》、《送法下鄉》等，以及譯著《憲政與分權》、《憲政與民主》、《法理學問題》、《司法過程的性質》、《國家篇·法律篇》等。

★美國最富盛名的法官和學者波斯納對其31年司法生涯的回顧與反思，個人自傳的預演。
★波斯納通過31年法官經歷，總結律師應該如何辯論、法官應該如何裁決才能更好地提升審判的公正性和社會效應。
★當前的司法體制正在面臨復雜性的挑戰，科技、社交媒體和全球化領域日新月異的發展，讓法官面對的案件越來越復雜，越來越難以理解、難以決斷。
★在復雜性的挑戰下，當前的司法體系反而日益走向形式主義和官僚主義，試圖在人為構建的堡壘里回避對真實世界的理解。以美國最高法院大法官斯卡利亞為首倡導的法律原旨主義正是這條道路的代表，也是解決當前問題的頭號障礙。
★一個好法官首先是收集和查明事實，然后仔細斟酌法條語境，從而得出一個合理結論，美國歷史上那些偉大法官，諸如奧利弗·溫德爾·霍姆斯、路易斯·布蘭代斯、本杰明·卡多佐、勒尼德漢德、羅伯特·杰克遜和亨利弗蘭德利等都是這樣做的。沿著這條現實主義的道路前行，才是解決當前司法難題的最好方法。
★本書討論的司法體制問題，與中國當前正在熱議和展開的司法改革若合符節。對于科技、社交媒體和全球化帶來的審判復雜性，中美兩國面臨著相同的局面，因此波斯納對其法官生涯所做的經驗總結和道路探討，對中國司法工作者、尤其是法官具有非常現實的閱讀和思考意義。

引論：法官面對的挑戰
第一章：我的法官之路
第二章：聯邦法院系統的演化
第三章：復雜性的挑戰
第四章：上訴審決策的形式主義和現實主義
第五章：不充分的上訴審記錄
第六章：上訴審法官的應對I：司法謙抑
第七章：上訴審法官的應對II：解釋
第八章：簡單與新穎：司法意見撰寫與上訴辯論
第九章：嘗試地區法院
第十章：能做些什么，穩健地？
致謝
索引

引論：法官面對的挑戰
每件事都應盡可能簡單，但別過度。
——艾爾伯特·愛因斯坦（據說是）
我討論的問題是各聯邦法院今天面對的眾多挑戰，并著重討論的復雜性的增加。我的進路是個人性的，意思是，大量汲取了我本人的法官經歷。這也現實，意思是，拒絕那些形式主義的法律進路。這些形式主義進路都基于一個信念，即所有法律爭點問題都可以通過邏輯、文本或程序來解決，法官本人的人格、價值、意識形態、文化背景或真實世界的經驗都不起任何作用。現實主義的司法傳統是由一些杰出法官塑造起來的，例如，約翰·馬歇爾、奧列佛·溫德爾·霍姆斯、路易·布蘭代斯、本杰明·卡多佐、羅伯特·杰克遜、勒尼德·漢德、羅杰·特拉諾和亨利·弗蘭德利。這一現實主義傳統與1920-1930年代的“現實主義法學”斷然不同，盡管有重疊。后者雖也留下了印記，但只能說是雷聲大雨點小。關于形式主義和現實主義，我下面很快還會多說幾句，因為兩者的鮮明反差對于本書至為根本。
我1981年12月4日宣誓成為美國聯邦第七巡回區上訴法院法官（這個聯邦的司法巡回區包括了伊利諾伊州、印第安納州和威斯康辛州），因此我擔任聯邦上訴法院法官已超過31年了。我聽取的案件口頭辯論超過6000；閱讀的訴訟摘要（盡管并非逐字逐句）超過15000份（許多案件沒有口頭辯論，但所有案件都有訴訟摘要）；我撰寫的公開發表的司法意見也超過2800份。我曾同22位不同法官共同開庭，他們和我在法院服務期交叉重疊（其中有的已經辭世），這還不包括臨時訪審的法官。在我的巡回區的一些地區法院，主要在伊利諾伊北區東部（這包括了芝加哥），作為一位法官自愿者，我曾主持初審，主要是民事有陪審團的案件，有時也主持了審前程序和協商和解。我也還參加過地區法院的三位法官合議庭判決，并曾作為訪審法官在另一上訴法（聯邦巡回區上訴法院）院短時參審。在我的法院我擔任了7年（1993-2000）首席法官，并因此在這一期間是美國司法委員會的法定（exofficio）成員。（如果視美國聯邦法院系統為共和國的話，那么這個司法委員會可以說就是它的立法部門。）我也許是位好法官，也許很糟，或許不好也不差，但不可否認的是，我很有司法經歷，即便我的經歷就僅限于聯邦法院系統。
在這么長的時間和這么寬的經歷中，很自然，對聯邦法官以及出庭聯邦法院的律師所面對的各種具體問題，我也形成了我的判斷。這些問題包括了，上訴法官在決定案件中該怎么做，他們的司法意見書又該怎樣（因此，法官該如何用他們的工作人員，其中主要是法官助理），律師該如何撰寫訴訟摘要和辯論案件，如何使初審過程更為準確、迅速和省事省錢又省心，如何挑選和訓練聯邦法官，以及當下最急迫的，聯邦法院系統如何能應對日益復雜的聯邦案件，而這個問題也與上述其他問題相互糾結。我們法官跟不上令人眼暈的技術（廣義理解的）論語以及其他知識領域（諸如對外國文化的了解）的進步，這使得聯邦案件甚至更復雜了，也因此對法官和律師都同樣更具挑戰性。然而，當法官談論他們的擔心時，幾乎沒人說到復雜性的挑戰。
兩種復雜
我必須解說一下這個“復雜”指什么。（我會在第三章給一個更充分的解說。）一個問題，即便不復雜，也可能很難——例如，可以是一個倫理或其他價值的問題，或僅僅是一個因沒有數據因此給不出答案的問題。而當我說一個問題復雜時，意思是，這個問題的難在于涉及到難以描述的互動過程，或者，換言之，涉及一個系統而不是一個單子。這個系統可以是經濟的——一個市場，例如，涉及到買賣各方之間的互動，以及競爭的各賣方之間頻繁的默契互動。這個系統也可以是政治的——國際間的力量平衡，比方說。也可能是生態的，各種生物種群競爭著，各自最大化（當然了，是無意識的）自己的基因適應性。也可能是技術的——一部手機或其他復雜的機器。事實上，這個系統幾乎可以是任何東西——一個商業企業，一個學院，一個活體的眾多細胞，構成一個原子的那些亞原子組合，以及太陽系。
所有這些都是外在于法律體系的復雜范例，都是引發案件的這個外部環境的構成部分。但與其他職業一樣，法官職業也產生其自身的復雜性，我稱其為內在復雜性，而這又使法官應對外在復雜性的難度增大了而不是減少了。“職業人士分類的根據是所謂其了解和從事的事情的復雜程度。因此，要保持或提升某個行當的地位，就會把其干的那些事搞得更神神秘秘，通常是去掉那些實在簡單的事情，增加一些令人神秘不解的層級。”在律師、法學教授、法官助理和立法者的唆使下，法官們毫無必要地將法律過程“復雜化了”——而之所以如此，部分出于他們可以無需努力理解這個給現代法院惹了太多事的復雜的真實世界。形式主義者想用一種風格復雜的法律分析（這涉及到，比方說，無數的“釋法教義”，即制定法解釋的原則，我們會在本書第七章討論）來解決具體案件，但不必理解復雜的事實。與其形成反差的是，現實主義者希望以確實理解引發案件的科學或商業復雜性——無論有關事實還是法律——為基礎，展開一種風格簡明的法律分析。現實主義者認為，法律是或可以使之簡明，但許多法律案件處理的事務本身實在太復雜，沒法簡約。
“法律讓我這么干的”或“法律有其自身邏輯”，可以用這些說法來概括法律形式主義的特點。從形式主義法學的視角來看，法律就是一份文本綱要，類似《圣經》，法官或其他法律分析人士的工作就是分辨和運用這份綱要的內在邏輯。法官只是一個解釋者，對自己的解釋在真實世界產生的后果無所謂或近乎無所謂。他不對這些后果負責；如果這些后果很不幸，那么修改法律，改變后果，這責任在于那些“政治性部門”（法官都喜歡這么稱呼政府的立法和行政部門，這可以令他們不染上政治的污漬）。按照這種觀點，一個法官考量各種解釋的不同后果，這就已經超出了法律。只有法律分析的正統材料——法條、憲法、法規、先例和其他法律文件——才是法律；其他一切都是政策，或政治（甚或經濟！）。就像一位有名的形式主義者說的，不明覺厲，“形式主義認為法律概念就是通向文本內在解讀的途徑”。
法律現實主義比形式主義法學更難描述，因為它是法律中一切不屬于形式主義的思想和實踐；并且，如同我在引論一開始就提到的，它還是繁榮于1920-1930年代的一個特定的美國法律思想運動。法律現實主義在一定意義上與這個名為現實主義法學的運動截然不同，首先，法律現實主義深刻懷疑形式主義，認為形式主義更多是修辭而不是分析——這種修辭掩蓋了司法決定的真正來源。現實主義者特別看重司法判決的眾多后果，在這一方面，它很務實，但前提是其既關心系統后果也關心個案的后果，并因此避免短視的正義——即只關注某具體案件中的“公平”；也因此，它是分析的和經驗的，而不僅僅是直覺的和政治的。所謂的系統后果包括了某教義或某決定產生的影響，對于法律的可預測性，對于案件總量，對于法院的管控度,對于其他政府部門的工作量（諸如立法部門，如果法官對制定法的語言根本不關心，就會令立法部門一片混亂），以及對于個人和公眾的合理期待。
我是一位務實的法官，并且早在開始擔心提請聯邦法院決定的案件之復雜性（大多是技術的）持續增長多年前，我就注意到法律實用主義與科學很有緣分，說過“我喜歡那號子更看重科學之德性（思想開放，不說廢話）的實用主義。”但為說清楚我在本書想說的問題，我又無需將法律現實主義僅限于實用主義。一種能守住自己的法律現實主義，其核心是這樣一個理念，即在許多案件中，并且是在那些最重要的案件中，法官將不得不接受一個合乎情理的、一個說得通的結果，而并非能得出一個可論證、無可辯駁且“邏輯上”正確的結果。法律不是邏輯，而是經驗，恰如霍姆斯的著名斷言。經驗屬于事實的領地，因此比起形式主義者，現實主義者對事實的興趣要大得多，而這里的“事實”還不限于法官可以從審判記錄中瞄到的。今天，這種含義更豐富的事實，除了統計和其他系統數據外，還包括了許多科學發現。但科學和數據本身并不比正統法律文本更有能耐解決每個案件。什么才合乎情理，什么才說得通，這常常取決于道德感覺、常識、同情，以及其他不易轉換成可測度后果算計的思想情感成分。
但我在此特別強調的是，對事實的開放，這里的事實一定不限于對那些見之于司法記錄的事實。為說明這一點，讓我討論一下格蘭特·吉爾莫（我早年在芝加哥大學法學院任職時同他的任職有所重疊）——現實主義法學的一位杰出學者——的一篇文章。該文章分析的是十七世紀英格蘭的著名（或臭名昭著的）案件錢德勒訴羅普斯案；此案原告付給被告100英鎊，購買被告“肯定”但未予“保證”的一顆牛黃。事實上，這不是一顆牛黃。但法院判定原告不能獲得救濟，理由是被告只是給予了肯定。后來對法院的此判決的理解是，未明言保證不得強制執行。盡管原告律師承認被告也許并不清楚這是否牛黃，該法院還是說，即便被告知道這不是牛黃，原告也還會敗訴；而就根據這一并無法律效力的斷言，后來衍生出了買方責任原則。但多年之后，未明言保證不得強制執行以及買方責任原則，這兩者都名聲掃地了。
對于這個很受批評的案件，吉爾莫評論說：“這個判例報告沒有用心解說什么是牛黃，其假定的是，每個人都知道何為牛黃，就如同我們每個人都了解何為鉆石一樣。在思考此案時，有一天，我突然想到，我本人就完全不知道牛黃能干什么。”因此，吉爾莫查了書，很快發現，牛黃是諸如山羊這類動物胃中的一塊東西，不會通過腸道排掉，又發現牛黃被認為具有極大藥用價值（在17世紀，100英鎊是很大一筆錢），特別是作為對付任何毒藥的一種解毒劑。這一發現令吉爾莫重新思考了有關此案的已被普遍接受的智慧：“當時的人們普遍都知道，有真的或有奇效的牛黃。當時的人們通常也都一定知道，要區分真假牛黃，盡管并非不可能，卻也極端困難。而無疑，牛黃是否起作用，使用者本人的心態很重要：如果我相信牛黃，也許我真的就能躲過瘟疫，但在一個理性的懷疑主義者手中，這同一顆牛黃石就會毫無作用。在這種情況下，就對僅說過——據其所知，他認為（或肯定了）這就是牛黃——但并未予以保證的賣家強加法律責任，法院也許就會遲疑。也許，17世紀的法律責任概念并不像我們認為的那么狹窄。”注意，這里來了一句妙語：“不管怎么說，這段小插曲的意味是，法律案件——以及法律規則——真的不是抽象命題，盡管我們喜歡這樣說，這樣談論，似乎它們就真的如此了。案件和規則——以及事實上那些法典化的制定法——都只是針對具體事實（假定其真，而不論其是否確實為真）情況的具體回應。法律是，并且我還要大膽地說，也總是非常地，因時且因人而異的。”是的，這是現實主義法學的一個精到的洞察。作為一種實證理論，它告訴我們的是，法律決定和教義全都由事實驅動，而不是由理論驅動。作為一種規范理論，它告訴我們的是，也就該這樣，法律才會起作用。
現實主義與形式主義之間的古老沖突如今再次激烈起來了。在我們這個技術時代，令人奇怪地且很變態，形式主義對法官和律師又有了新的吸引力，盡管形式主義是弱化了法律職業界解決這個時代的全新法律問題的能力。法律現實主義者一定比法律形式主義者更與技術意氣相投——特別是因為在如今的法律中，技術因素正日益增多。下面這幅用谷歌詞頻統計程序制作的圖就顯示了這一點。這個程序用來統計一個詞或短語在谷歌掃描的數百萬本書籍創建起來的數據庫中出現的相對次數。我們看到，在1920年，我們更可能遇到“法律”一詞，比“科學”、“技術”或“復雜性”更多，或者，就此而言，比這三者的總和都多，而到了2008年（該數據庫結束時），這后三個語詞相對頻度的總和就超出了“法律”一詞的相對頻度。“科學”一詞的相對頻度并未增加，但在1920年，科學就已經是當時社會環境的重要組成部分之一。而“復雜性”一詞，并且特別是“技術”一詞的相對頻度已經增加了——特別是“技術”增加了好幾番。
如果下30年，復雜性只是慢慢增長，那么未來的法官，即如今20多歲并一般說來要比時下這幫聯邦法官（平均年齡，聯邦地區法院法官是60，聯邦上訴法院法官是62，而最高法院大法官是66）更適應現代技術的那些律師，會更有能力處理技術復雜的案件。但看起來技術很有可能繼續快速進展，如果屬實，那么未來的法官會受到強烈挑戰，會如同當今這撥法官一樣強烈，甚或更為強烈，除非是他們同技術言和，或是把技術——它已大大改善了法律搜尋——也變成法律分析而不只是法律搜尋的組成部分，也許是通過把計算機軟件并入人的大腦。
但我需要提醒讀者，即便盡可能寬泛地界定“技術”，比方說，把“金融工程”也納入進來，這也不是現代社會復雜性的唯一來源。其他來源則有全球化、社會風氣的改變以及政治競選的融資創新，還有法律本身，包括聯邦法院系統這樣的內部變得日益復雜的法律制度。但是最大的挑戰還是引發訴訟的那些活動本身變得日益復雜了。
本人不是技術人員。我本科專業是英文，我唯一的研究生教育就是法學院。我在某些學術研究中也用過微分和多元回歸分析，但都頗為簡單。然而，近年來，我日益擔心法律這一邊與另一邊的數學、科學和技術間的隔閡。2004年，我出版了一本書，討論大災難風險，其中提到了法律文化對科學技術的抵制。這些年，作為自愿法官，我也一直在地區法院審理專利案件，發現自己撰寫的涉及技術爭議案的司法意見增加了。最近，偶然翻看將近20年前我接受的一次訪談，發現其中有許多觀點的雛形，我將在本書詳細展開。但對復雜性的關切是全新的。
法官的超司法寫作
本書屬于法官的超出司法范圍的寫作。美國法官寫的這類東西真不少，部分原因是美國法官職業的側進特點；對于先前有過其他法律職場經歷的法官來說，他們懂得表達自己思想，而司法意見書并非其唯一渠道。
然而，許多日常事務之外的法官寫作都是宣傳性的：即法官在向一小部分關心下列問題的公眾保證，自己工作很努力，勤勤懇懇，并且最重要的是，不關心政治——自己只適用法律，從不造法。還有一小部分令人頗為獲益的作品是法官坦誠反思自己的司法哲學。其中出色的范例仍然是卡多佐的《司法過程的性質》以及霍姆斯的隨筆，著名的但僅不限于“法律的道路”，以及他的信函。有些當代法官，例如，邁克爾·布丹、弗蘭克·伊斯特布魯克和哈威·維爾根森三世，都曾出色撰寫了他們的司法哲學。當下有些最高法院大法官也有所貢獻。還有一些法官對自己的判案進路做了一些基本描述，值得關注的例子就是曾任聯邦第一上訴巡回區法官的弗蘭克·科菲的《一位法官的方法》，以及一位聯邦地區法院法官，弗里德里希·布洛克非常晚近的回憶錄。這些著作也很有用。
本書混合了學術研究和個人經驗；這是一個司法過程研究，同時混合了個人的回憶，參考了我自己一定數量的司法意見，還有給其他法官和司法管理者的一些建議。法官的非常規寫作很少能為其他法官提供指南，我希望本書在這一方面不至于令法官讀者感到有點莽撞。我很清楚，在這些法院有效的司法方法到了其他法院也許就無效，這取決于案件總量、傳統、眾多法官的個性，以及與最后一點相關，法官們（在上訴法院，是合議庭決定）容忍方法和司法哲學分歧的程度。我這里說的不是實質性分歧，而是，一位法官在多大程度上愿意加入他人撰寫的與他本人的理解表達（如果分派他來撰寫司法意見）很不相同的一份司法意見。在有些法院，流行的是“自己活，也讓別人活”的文化，因此當法官認同案件結果和基本分析，也沒發現其中有什么可能給未來的案件帶來麻煩，那么即便他不喜歡該意見作者的闡述分析方式，他們相互間也許還是會加入他人的司法意見。而在另一些法院，一份法院的多數意見是真的被認為是共同的作品，不是獲得同事寬泛認可的某位法官的作品，在這種法院，法官同事就得花點功夫來編輯修改原作者的初稿。
有關司法過程的學術文獻，有別于法官的非常規文獻，數量巨大，但法官對這一過程的反思，如果該法官既坦誠又自省，可以是對學術文獻的有價值的補充。法官可能難以從外部研究。他們趨于隱秘，并且大多數法官還限制自己的助理了解他們的想法——而這些法官助理也趨于隱秘，任職助理結束很久之后，他們還常常注意保護他們的法官。此外，不當法官，你也難以想象當法官會怎樣；在本書第八章，我會談到上訴審中出現的這種想象的失敗。鑒于所有這些理由，許多從外部視角撰寫的司法過程的文獻都不現實，經驗研究則是主要的例外，因為它們運用了社會科學的方法。
在眾多關于司法過程的信息來源中，值得強調一下司法傳記。一個重要的晚近例子是，戴維·多森撰寫的亨利·弗蘭德利法官的傳記，利用了與弗蘭德利職業生涯有關的無可比擬的豐富資料。傳記作者比傳主的優勢在于不是法官。但傳主比傳記作者的優勢就在于他是法官。倆人都是傳主法官的司法進路的解說者，但角色互補。此外，還有一些很好的記者文字，也有關司法過程，特別是有關最高法院的司法運作過程。
本書規劃
本書第一章描述我是如何成為法官的，第二章描述聯邦上訴法官的工作以及，更寬泛地，打我作為1962年最高法院某大法官的法官助理第一次同法院系統相遇以來，這個聯邦法院系統如何改變了。盡管有許多改變都是為回應對案件總量的增加（盡管法院本身對于這一增長也有很大責任），我指出，其中也有從內部引發的變化，與案件總量有關，卻不全是案件總量的產物——而反映的是組織或官僚職責的變化（請看本書第二和三章）。官僚化，或“管理主義”（managerialism），是現代美國法律體制的一個普遍特征，這促成了體制臃腫或體制擴散，很鮮明的例證就是法律引證手冊《藍皮書》的瘋長（請看本書第三章）。
我1981年成為法官，那一年幸運地成為一個分水嶺。這一年是聯邦法院案件總量在20年熱烈增長后尾巴。但這個結束點并不明顯；一段時間內，司法改革者們繼續關注如何處理案件總量的激增，如何制約進一步增長。增長確實放緩了，案件總量增長在某種程度上獲得了管理。但其他，即我所說的復雜性，從那時起開始迅速增長。復雜性的增長如今還在繼續，事實是還在加速，但還沒為人們廣泛承認這是一個重大且有威脅的趨勢。技術的進展，會同向聯邦司法工廠不斷提供原料的其他種種社會變化，都使案件變得更難為法官理解，而這種變化也挑戰我們有效應對現代性的能力。
第三章開始系統討論這一挑戰，但這一章也會討論前面提及的我稱之為內在的，那種自我引發的復雜性，這不是一種技術現象，而是一種組織激勵和約束現象，它們共同促成一個組織內人們的行為。和其他職業人士一樣，法官也不希望外行一眼就看穿了自己。他們希望自己的職業對他人很神秘，而創造神秘的方式之一就是將其所作所為加以復雜化。
其余各章處理的是，上訴法官（第四到第八章）、上訴律師（第八章）、初審法官（第九章），以及法學院和其他非法院的制度（第十章）都在如何應對現代聯邦法院系統內這些訴訟條件（并不限于外部或內部的復雜性）的變化。某些法官和律師如今回撤到司法哲學上了，諸如法律形式主義、司法謙抑（self-restraint）以及憲法和制定法解釋的各種理論（這是形式主義的一個方面）；因此他們就不必對引發案件的那些活動有多少理解。法官用來避免同復雜性直接過招的那些戰略，實際上，我們會看到，主要不過是用這種復雜性置換另一種復雜性（但司法謙抑是一個例外）。他們就無法擺脫復雜性。
我把重點放在法律形式主義的復蘇姿勢，這吸引了一些法官，不去直面引發法律爭議的社會環境中的技術和其他的復雜性。貫穿了全書，但特別是在第四和第七章，我會敦促法律現實主義的復興。
由于著重關注復雜性的挑戰，因此我區分了內在和外在的復雜性，讀者也許會發現，遵循下面表格的指引，也許有助于總體把握。這個表格列數了外部復雜性的來源，受其影響的法律領域，也列數了內在復雜性的來源，以及（與這些來源交叉重疊）法官為躲避——而不是直面和克服——復雜性挑戰而選擇逃生路線。當然，這個表格并不完整。
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