訴訟調解（簡體書）

序

古往今來，公正是人類的永恆追求和司法的永恆主題。依法獨立公正行使審判權，維護人民群眾的合法權益，維護我國憲法和法律的尊嚴和權威，為推進依法治國基本方略、建設社會主義法治國家而努力，是新時期人民法院的神聖職責。隨著我國經濟社會的轉型和利益格局的調整，社會矛盾糾紛呈現出主體多元、數量多發、訴求多樣的發展態勢，越來越多的權利義務關係和矛盾糾紛，以案件的形式進入司法領域，社會對司法的需求及對公正的期待日益增強。
司法公正應該是程式公正、實體公正、形象公正的有機統一，政治效果、法律效果和社會效果的有機統一。我們既要注重司法的實踐性，即通過對每一個具體的案件明是非、斷責任、解糾紛，來實現司法的基本功能；還要注重司法的思辨性，即立足審判實踐，加強理性思考，使每一個司法個案的解決，既符合政治方向又符合法律規定，既體現法律精神又體現社情民意。這就要求新時期的人民法官應當是具備社會主義法治理念、嫺熟的司法能力和精湛的法律素養，能夠不斷適應司法新形勢，解決司法新問題，善於思考、善於總結、充滿睿智的群體。
早在2004年前，上海法院就曾編寫了《法官素養與能力培訓讀本》，作為全市三級法院法官集中系統輪訓的教材，該書為提高上海法官的司法能力、規範司法行為發揮了重要作用。今天，新的形勢和任務需要人民法院在實現司法公正、構建和諧社會方面，有新的思考和新的作為。上海市高級人民法院在借鑒《法官素養與能力培訓讀本》編寫經驗的基礎上，組織編纂《法官智庫叢書》，其編纂出版的過程，是法官智慧集聚和傳承的過程，是法官的法學素養、司法技能與司法經驗自我總結提高的過程，也是法官的知識儲備自我更新的過程。“叢書”的出版將有利於法官群體互相學習、互相借鑒、共同提高，以造就一支適應時代發展要求的法官隊伍。
《法官智庫叢書》這一名稱，標誌著這是一套實踐型開放性的學術著作。所謂實踐型，是指該“叢書”由上海三級法院審判經驗較為豐富的資深法官編寫，選擇駕馭庭審、訴訟調解、法律適用、證據規則、自由裁量、知產審判、文書製作等系列性的實踐主題進行總結，凸顯了立足法官審判需求，回應維護社會公平正義、構建社會主義和諧社會發展要求的實踐特色。所謂開放性，是指該“叢書”堅持司法觀點的與時俱進以及主題內容的與日俱增，首批出版的這七本書，只是階段性成果，隨著司法實踐的不斷深入，“叢書”的內容將不斷擴充，它將長期編纂下去。所謂學術性，則是指“叢書”素材雖多取自於上海法院審判之實踐，研究視野卻不囿於上海之一域；目標雖著眼於服務司法實踐之需求，研究內容卻不局限於實證之分析，而具有一定的法學理論深度和理論研究成果價值。
《法官智庫叢書》的出版也為人民法院加強民意溝通，開展學術交流提供了新的管道。“叢書”的特色之一就是由法官編寫，寫法官的工作，把法官的思維方式、審判心路歷程、法官對應用法學的研究，通過“叢書”向社會公開，為法律工作者、法律院校師生、人民調解員等提供瞭解法官思維的路徑、研究法學課題的素材、解決法律爭議的方法、評判法律問題的尺度。 “叢書”的出版還能讓社會公眾看到法官是如何依法明斷，定分止爭，知曉裁判背後的法律原理和法律精神。這既為提高公民的法治意識提供了幫助，也有助於保障公民對司法工作的知情權、參與權、表達權和監督權，從而實現人民法院在民意溝通品質和效果上的進一步提升。
“叢書”的編纂出版凝聚著上海三級法院法官的心血，我衷心期待上海法院有更多的法官，在繁忙的斷案之餘，潤澤筆墨，利用該“叢書”的平臺，積極奉獻自己的司法智慧，為把人民法院建設成為最講理、最文明、最公正的司法場所而共同努力。
上海市高級人民法院院長、大法官
二○○九年十月十六日

2009年版前言
2007年以來，為貫徹執行最高人民法院《關於進一步發揮訴訟調解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》，上海各級法院以“案結事了”作為審判工作追求的目標，高度重視訴訟調解在人民法院審判工作中的地位和作用，密切結合本地實際情況，積極探索訴訟調解機制，完善訴訟調解制度，創新訴訟調解方法，提高訴訟調解水準，大力推進訴訟調解工作，積累了豐富的經驗。為進一步提高法官的調解能力，上海市高級人民法院黨組決定組織力量編寫訴訟調解能力培訓教材,對全市法官進行全員輪訓。2008年下半年，以盛勇強副院長為組長的教材編寫小組開始了調研和論證工作。上海各級法院近八十名法官參加了相關工作，其中六十餘人參與撰寫，其間數易其稿，今天終以《法官智庫叢書》的首部著作付梓問世。在該書成稿的過程中，恰逢全國法院調解工作經驗交流會召開，最高人民法院王勝俊院長發表了關於全面加強調解工作，正確認識把握“調解優先、調判結合”原則的內涵，努力完善中國特色社會主義調解制度的重要講話，不僅為今後人民法院調解工作指明了方向，也為本書的修訂奠定了基礎。
王勝俊院長指出，司法能力不是簡單的庭審技巧，而是理念、知識、經驗和技能有機結合的本領。善於裁判的能力是高水準的司法能力，善於調解的能力也是高水準的司法能力。如何提高調解能力，在訴訟中通過調解化解紛爭維護社會和諧穩定？為總結出規律性的經驗和系統化的策略技巧，我們把調解過程分為準備階段、進行階段和最後階段三階段。每一階段調解工作的重點不一樣。在準備階段，重在分析糾紛，找出案件的癥結所在，確定合適的調解參加人和調解時機；在進行階段，關鍵在於運用適當的調解方法，促使雙方形成初步的解決方案；在最後階段，工作的重點是如何突破調解中的障礙，擇優形成最終的解決方案。並非每個案件的調解過程都可以清晰地分為這三個階段，我們這樣劃分是為了盡可能精確地展現出調解的過程，也便於分析總結調解各階段的經驗與理論，希望是一種有益的探索。
法官主持調解是一門藝術，並非簡單地向當事人說教一番或擺擺事實、講講法條就能解決問題。法官要更多地運用社會實踐經驗，更深入地分析當事人心理，更好地為當事人達成利益的平衡。本書也試圖從這些角度對訴訟調解做更全面的分析。同時，本書也詳細地介紹了民事、商事、知識產權、海事海商糾紛訴訟調解的策略與技巧，儘管調解的方式方法有雷同之處，卻都是根據糾紛案件的實際，靈活具體地運用了調解策略和技巧。它凝集了法官的聰明睿智和實踐經驗，為本書的特色。此外，本書還擴展了“訴訟調解”的範圍，將行政訴訟協調和解以及案件執行、審查申請再審與再審審理中的和解和矛盾化解工作，作了提煉和總結。
在當前各項審判任務都十分繁重的情況下，參加編寫的法官都是利用業餘時間撰稿，他們為之付出了大量的心血和辛勤的勞動。尤其是要從理論與實際的結合上系統地總結訴訟調解的經驗和工作機制，難度較大，加之我們的水準有限，時間緊促，本書不免有疏漏、不當之處，敬請讀者不吝賜教。
編者
二○○九年九月

2014年修訂版前言
本書自2009年第一版問世以來，受到業內同仁的歡迎和社會公眾的關注。但隨著法治的完善，審判實踐的發展，書中的有些內容已“落伍”須加以修訂，其目的在於維護本書及《法官智庫叢書》的生命週期。
近幾年來，隨著經濟社會快速發展，利益格局的調整，各種矛盾糾紛凸顯，訴訟案件數量增多，為了適用人民群眾的司法需求，全國人大常委會於2010年8月28日頒佈《人民調解法》，確認了多元糾紛解決機制；2012年3月14日第二次修正《刑事訴訟法》，明確人民法院審理附帶民事訴訟案件、自訴案件，可以進行調解；同年8月31日第二次修正《民事訴訟法》，其中規定誠實信用原則、完善調解與訴訟相銜接的機制等，最高人民法院也適時制定了相關司法解釋，為修訂本書提供了法律依據。與此同時，上海法院為推動以訴調對接為核心的多元糾紛解決機制的健全和完善，多舉措提高法官的訴訟調解能力，探索和積累的新經驗，為修訂本書提供了豐富的素材。據於此，我們組織了本書的作者，在現有框架結構的基礎上，根據新施行的《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》以及相關法律、司法解釋，以及司法實踐中的一些成熟經驗予以修訂和補充。
本書修訂中不免還有不當之處，敬請讀者批評指正。
編者
二○一四年三月

目錄
第一編導論

第一章訴訟調解概論

第一節糾紛及其解決機制的一般理論

一、糾紛

二、糾紛解決機制

第二節解析訴訟調解

一、訴訟調解及其內在結構

二、訴訟調解的性質

三、訴訟調解制度的價值訴求與功能定位

四、訴訟調解與其他糾紛解決機制的比較

第二章訴訟調解制度

第一節從歷史的視角看訴訟調解制度

一、中國古代傳統調解制度

二、清末至新中國成立前的訴訟調解

三、新中國成立後的訴訟調解

第二節從全球的視角看訴訟調解制度

一、代表性國家和地區的法院調解制度

二、代表性國家和地區的訴訟和解制度

第三節我國當今訴訟調解的法律規範

一、《民事訴訟法》、《民事訴訟法意見》對訴訟調解的規定

二、其他司法解釋、規範對訴訟調解的規定

第四節我國當今訴訟調解的程式設置

一、訴前調解

二、民事訴訟調解

三、執行和解

四、行政侵權賠償訴訟、刑事自訴、刑事附帶民事訴訟中的調解

第五節訴訟調解制度的發展與未來

一、訴訟調解的廣泛運用

二、法治背景下的訴訟調解

三、調解程式的規範化

四、調審分離的基本結構

五、訴訟調解配套措施的跟進

第三章訴訟調解的原則

第一節自願原則

一、自願原則概述

二、自願原則的適用

第二節合法原則

一、合法原則概述

二、合法原則的適用

第三節中立原則

一、中立原則概述

二、中立原則的適用

第四節誠實信用原則

一、誠實信用原則概述

二、誠實信用原則的適用

第五節效率原則

一、效率原則概述

二、效率原則的適用

第四章訴訟調解參加人

第一節訴訟調解中的法官

一、法官在訴訟調解中的地位和作用

二、法官調解應當具備的基本能力

三、法官的心理品質塑造

第二節調解中的當事人

一、概述

二、調解中當事人的心理分析

第三節訴訟調解中的代理人

一、代理人的角色特點

二、律師在調解中的作用

第四節訴訟調解中的其他參與者

一、與訴訟調解利益關聯人

二、與訴訟調解無利益關聯人

第二編訴訟調解策略與技巧

第一章訴訟調解準備階段的策略和技巧

第一節分析糾紛

一、糾紛的可調解性

二、糾紛的可調和性

第二節管理糾紛

一、對症下藥、找出爭議焦點

二、發現共同利益

三、確立調解目標

四、選擇調解策略

第三節確定合適的調解參加人

一、調解人選的確定

二、當事人的確定

三、合適的其他訴訟參與人

第四節選擇的必要 —— 確定調解合適的時機、時間和地點

一、選擇調解時機

二、選擇適當的地點等因素

第二章訴訟調解進行階段的策略與技巧

第一節訴訟調解進行階段的方式選擇

一、開庭調解

二、委託調解

三、信函調解

四、電話調解

五、上門調解

第二節訴訟調解進行階段的基本程式

一、開場前

二、實施調解

三、形成初步方案

第三節訴訟調解進行階段的策略、技巧與方法

一、調解的策略選擇

二、調解策略的運用

三、訴訟調解的常用方法

第四節調處群體性糾紛、集團糾紛的策略與技巧

一、調處群體性糾紛的策略及思路

二、調處群體性糾紛的方法及技巧

第三章訴訟調解最後階段的策略與技巧

第一節尋求解決方案

一、最後階段的引導和說服技巧

二、突破最後障礙

三、調解方案的擇優和完善

四、控制調解的節奏和期限

五、調解的保密問題

第二節主持當事人簽訂調解協定、和解協定

一、調解協定的簽訂

二、調解協議的確認

第三節製作調解書

一、調解書的性質和種類

二、調解書的效力

三、調解書製作的規範性要求及需注意的問題

第四節防止虛假訴訟

一、虛假訴訟概述

二、如何防止和處理虛假訴訟

第三編民事糾紛的訴訟調解

第一章傳統民事糾紛的訴訟調解

第一節婚姻家庭糾紛的調解

一、婚姻家庭糾紛概述

二、離婚糾紛的調解

三、贍養糾紛的調解

四、析產、繼承糾紛的調解

五、遺囑糾紛的調解

第二節勞動爭議糾紛的調解

一、勞動爭議糾紛概述

二、追索勞動報酬糾紛的調解

三、繳納社會保險糾紛的調解

四、違法解除勞動合同糾紛的調解

第三節損害賠償糾紛的調解

一、損害賠償糾紛調解概述

二、財產損害賠償糾紛的調解

三、人身損害賠償糾紛的調解

第四節民間借貸糾紛的調解

一、民間借貸糾紛概述

二、民間借貸糾紛的調解

第五節涉消費者糾紛的調解

一、涉消費者糾紛概述

二、涉消費者糾紛的調解

第二章房地產糾紛的訴訟調解

第一節房屋買賣合同糾紛的調解

一、房屋買賣合同糾紛概述

二、房屋買賣合同糾紛的調解

第二節房屋租賃合同糾紛的調解

一、房屋租賃合同糾紛概述

二、房屋租賃糾紛的調解

第三節物業管理合同糾紛的調解

一、物業服務合同糾紛概述

二、物業管理費糾紛的調解

三、物業安保糾紛的調解

四、前期物業服務合同糾紛的調解

五、物業公司履約糾紛的調解

第四節相鄰關係糾紛的調解

一、相鄰關係糾紛概述

二、相鄰關係糾紛的調解

第五節建設工程合同糾紛的調解

一、建設工程合同糾紛調解概述

二、建設工程勘察合同、設計合同糾紛的調解

三、建設工程施工合同糾紛的調解

四、建設工程監理合同糾紛的調解

五、建設工程分包合同糾紛的調解

六、建設工程糾紛中幾類特殊情況的調解

第三章涉農民事糾紛的調解

第一節涉農民事糾紛訴訟調解概述

一、影響涉農民事糾紛調解的因素

二、城鄉經濟一體化發展進程加速對涉農民事糾紛的影響

三、涉農民事糾紛訴訟調解的方法

第二節土地承包權糾紛的調解

一、承包土地四至糾紛的調解

二、土地承包經營權抵押糾紛的調解

三、土地流轉費糾紛的調解

四、要求落實土地承包經營權糾紛的調解

五、土地承包經營權流轉糾紛的調解

六、農轉非產生利益衝突糾紛的調解

第三節農村宅基地使用權糾紛的調解

一、農村宅基地使用權糾紛概述

二、農村宅基地使用權糾紛的調解

三、農村住宅轉讓糾紛的調解

四、宅基地糾紛調解應注意的問題

第四編知識產權和商事糾紛的訴訟調解

第一章知識產權糾紛訴訟調解

第一節知識產權糾紛訴訟調解概述

一、知識產權糾紛的本質與管理策略

二、知識產權糾紛在訴訟調解方面的特點

三、知識產權糾紛的調解方法

第二節知識產權權屬爭議的調解

一、職務關係中權屬爭議的調解

二、合作創作中權屬爭議的調解

三、技術成果權屬爭議的調解

四、權利衝突中權屬爭議的調解

五、歷史原因造成的權屬爭議的調解

第三節知識產權合同糾紛的調解

一、知識產權許可使用合同和知識產權轉讓合同糾紛的調解

二、知識產權創作、開發合同糾紛的調解

第四節知識產權侵權、不正當競爭類糾紛的調解

一、以維持市場獨佔地位為目的的訴訟調解

二、以經濟賠償為目的的訴訟調解

三、兼有停止侵權和損害賠償目的的訴訟調解

四、以執行商業策略為目的的訴訟調解

第二章商事糾紛訴訟調解

第一節商事糾紛訴訟調解概述

一、商事糾紛的基本特點

二、影響商事糾紛訴訟調解的主要因素

三、商事糾紛訴訟調解的基本方法

四、商事糾紛訴訟調解中應當注意的問題

第二節買賣、承攬合同糾紛的調解

一、買賣合同糾紛的調解

二、承攬合同糾紛的調解

第三節借款、擔保合同糾紛的調解

一、借款合同糾紛的調解

二、擔保合同糾紛的調解

第四節公司糾紛的調解

一、股權轉讓糾紛的調解

二、股權確認糾紛的調解

三、股東知情權糾紛的調解

四、公司盈餘分配權糾紛的調解

五、公司侵權糾紛的調解

六、公司僵局糾紛的調解

第五節合夥糾紛的調解

一、合夥糾紛概述

二、合夥糾紛的成因和特點

三、合夥糾紛訴訟調解的方法和技巧

第六節證券糾紛的調解

一、證券糾紛的基本特點

二、常見的證券糾紛類型

三、證券糾紛調解的策略與技巧

第七節票據糾紛的調解

一、票據糾紛的主要特點

二、票據糾紛調解的技巧

三、票據糾紛調解應注意的問題

第八節保險合同糾紛的調解

一、保險糾紛的特點

二、各類保險糾紛的調解

三、保險糾紛調解技巧和方法

第三章海事海商糾紛訴訟調解

第一節海事海商糾紛訴訟調解概述

一、海事海商糾紛的特點

二、海事海商糾紛的調解方式方法

三、調解海事海商糾紛應注意的問題

第二節海上貨物運輸合同糾紛的調解

一、海上貨物運輸合同糾紛的特點

二、海上貨物運輸合同糾紛的調解方法

三、海上貨物運輸合同中幾類典型案件的調解

第三節貨運代理合同糾紛的調解

一、貨運代理合同糾紛概述

二、貨運代理合同糾紛的調解

三、貨運代理合同欠款糾紛的調解

四、貨運代理合同損害賠償糾紛的調解

第四節船舶碰撞損害賠償糾紛的調解

一、船舶碰撞損害賠償糾紛概述

二、船舶碰撞損害賠償糾紛的調解

三、兩船碰撞糾紛的調解

四、外輪碰撞糾紛的調解

五、船舶觸碰碼頭糾紛的調解

第五節船員人身損害賠償和船員勞務糾紛的調解

一、船員人身損害賠償和船員勞務糾紛概述

二、船員人身損害賠償和勞務糾紛的調解

三、船員人身損害賠償糾紛的調解

四、船員勞務合同糾紛的調解

第六節海上保險合同糾紛的調解

一、海上保險合同糾紛的特點

二、海上保險合同糾紛的調解方法

三、海上保險合同中幾類典型糾紛的調解

第五編刑事訴訟中的調解和行政訴訟協調和解

第一章刑事訴訟中的調解

第一節刑事訴訟中的調解概述

一、刑事訴訟中的調解的基本特徵

二、刑事訴訟中的調解的基本方法

三、刑事訴訟中的調解需要注意的問題

第二節刑事附帶民事訴訟的調解

一、刑事附帶民事訴訟案件調解的基本特點

二、刑事附帶民事訴訟案件的調解方法

第三節刑事自訴案件的調解

一、刑事自訴案件調解的基本特點及類型

二、刑事自訴案件調解的方法

第二章行政訴訟協調和解與行政賠償調解

第一節行政訴訟協調和解概述

一、訴訟和解的特徵

二、我國現時的行政訴訟“和解”

三、行政訴訟協調和解制度的基礎

四、行政訴訟協調和解適用的案件類型

五、行政訴訟協調和解的基本原則

六、行政訴訟協調和解的一般規定

七、行政訴訟協調和解的基本方法和技巧

第二節民生類行政案件的協調和解

一、規劃類案件的協調和解

二、工傷認定類案件的協調和解

三、養老金核定類案件的協調和解

四、戶籍管理類案件的協調和解

第三節行政賠償訴訟的調解

一、行政賠償訴訟調解的含義

二、行政賠償訴訟調解的特點

三、行政賠償訴訟調解的方法

第六編立案、執行等階段的調解與和解

第一章立案階段的調解

第一節立案階段調解概述

一、立案階段調解的含義

二、立案階段調解的意義

三、立案階段調解的原則

第二節立案階段調解的範圍與流程

一、立案調解案件的範圍

二、調解人員的組成及其職責定位

三、立案調解的流程

第三節立案調解的策略與技藝

一、調解前的準備

二、調解的開始階段

三、調解的進行階段

四、調解結果的處理及與訴訟程式的銜接

第二章執行和解

第一節執行和解概述

一、執行和解的特點和價值

二、執行和解的適用

第二節金錢給付類執行案件中的執行和解

一、金錢給付類執行和解的特點

二、金錢給付類執行和解的一般要求

三、給付特定金錢類執行和解的實務操作

第三節完成行為類案件中的執行和解

一、完成行為類執行和解的特點

二、完成行為類執行和解的一般要求

三、完成特定行為類執行和解的實務操作

第三章民事再審審查程式中的和解與調解

第一節概述

一、立法上的沿革

二、申訴審查程式與一、二審程式中和解、調解工作的異同

第二節申訴案件立案階段的和解

第三節審查階段的和解

一、可能進入再審程式的案件

二、不符合法定再審條件的案件

第四章再審程式中的調解

第一節再審調解概述

一、再審的作用及調解難度

二、再審程式的特殊性及其對調解的影響

第二節再審程式中的調解實務

一、靈活運用巧借外力法

二、靈活運用調執結合法

三、靈活運用利益平衡法

四、靈活運用分析講解法

五、靈活運用排憂解難法

引用法律及司法解釋簡縮

參考書目

2014年修訂版後記