公共秩序保留在我國涉外民商事司法實務中之適用（簡體書）

《公共秩序保留在我國涉外民商事司法實務中之適用》立足於我國的涉外民商事審判司法實務，主要的創新點有： 第一，對我國有關的司法實踐進行了較為系統而全面的梳理，研究了大量的典型案例，所涉範圍以涉外民商事法律適用為主，涵蓋了涉外民商事審判的各大領域。 第二，本書綜合運用了規範研究和實證研究的方法，將涉外民商事案例與國際私法基礎理論相結合，力求為解決實際問題提出有價值的見解，並力求對公共秩序保留理論作出新的闡釋：一國的涉外民商事審判是否適用公共秩序保留，取決於法官在維護國際民商事交往的正常秩序與保障法院地國公共利益之間進行理念權衡和價值取捨；公共秩序保留的適用標準應以客觀說中的結果說為主，聯繫說為輔；國際私法上的公共秩序仍然屬￿國內的公共秩序範疇；“直接適用的法”屬￿公共秩序保留的一種立法模式；公共秩序保留的適用範圍和適用條件應儘量與國際接軌；公共秩序保留應是一項貫穿於衝突法各個領域的法律原則；建立適用公共秩序保留的逐級上報制度，並建立判例制度或案例指導機制。具體到公共秩序保留的適用範圍或條件，則應在借鑒國外的有益經驗的前提下具體案情具體分析，即屬￿法官裁量範疇。其中，違反國家主權、損害國家統一和國家經濟基礎的，違反我國外匯管制和外資管制制度等強行性法律的，違反重大道德原則的，必然構成對我國公共秩序的違背。至於區際（涉港澳臺）民商事審判中是否適用公共秩序保留的問題，則應區分涉港澳和涉台兩種情況來處理。本書還特別指出，提高法官的司法能力有助於公共秩序保留制度的合理運用。．

徐衛，法學博土，碩士生導師，現任職于上海交通大學法學院。曾榮獲上海交通大學“校優秀教師”等稱號。已出版專著《信託受益人利益保障機制研究》1部。參編《商法》、《破產法》等教材4部。參著《美國司法制度》、《破產法研究》、《多元化糾紛解決機制》等著作7部。主持教育部人文社科基金項目、上海市社科基金項目、上海市教育科學研究項目、中國法學會部級法學研究課題（兩次）、上海交大文科創新基金項目等6項。．

《公共秩序保留在我國涉外民商事司法實務中之適用》是作者在繁重的工作壓力及家務負擔之下，利用點點滴滴的業余時間創作的。這洋洋灑灑的二十多萬字，會聚了豐富的案例，記錄了作者的工作心得，也貢獻了作者對相關國際私法問題的理論思考，無論是涉外法律實務界人士，還是從事國際私法研究的學界中人，相信讀完《公共秩序保留在我國涉外民商事司法實務中之適用》都會獲益良多。

導論第一章 我國適用公共秩序保留概述第一節 公共秩序保留在我國的立法及理論研究綜述一、立法狀況二、理論研究狀況三、小結 第二節 涉外民事案件的法律適用與公共秩序保留 第三節 涉外商事案件的法律適用與公共秩序保留 第四節 承認和執行外國民商事判決與公共秩序保留第五節 承認和執行外國仲裁裁決及執行、撤銷中國涉外仲裁裁決與公共秩序保留 第六節 協助域外文書的送達與公共秩序保留 第七節 協助調查取證與公共秩序保留 第八節 最高人民法院的司法指導與公共秩序保留 一、法律適用方面的指導 二、司法協助方面的指導 三、小結 第二章 公共秩序保留的基礎理論第一節 概述一、公共秩序保留學說及立法的緣起二、公共秩序保留的法律價值三、公共秩序保留的概念辨析四、公共秩序保留的適用標準五、公共秩序保留的特點 六、國際私法的發展趨勢對公共秩序保留的影響第二節 兩大法系的公共秩序保留一、英美法系 二、大陸法系 三、小結 第三章 適用公共秩序保留在我國司法實務中存在的問題分析第一節 我國法院對公共秩序保留的適用持回避態度第二節 適用公共秩序保留在我國涉外民商事法律適用中存在的問題一、我國涉外民事糾紛中適用公共秩序保留的條件不明確 二、我國涉外保證合同糾紛中適用公共秩序保留的條件不明確 第三節 適用公共秩序保留在我國承認與執行外國判決中存在的問題第四節 適用公共秩序保留在我國承認與執行外國仲裁裁決及執行或撤銷中國涉外仲裁裁決中存在的問題一、地方法院不當適用公共秩序保留的案例 二、違反強制性規定是否構成公共秩序保留 三、最高人民法院適用公共秩序保留拒絕執行中國涉外仲裁裁決……第四章 公共秩序保留在我國司法實務中的適用思路再梳理第五章 法官素質的提升與公共秩序保留的司法運用結語參考文獻後記．

【案例二】1991年10月，美國駐華使館兩次向我國外交部遞送照會，分別請求代為向中華人民共和國和中國土畜產品進出l2公司送達傳票。涉案原告于1988年7月4日被中國土畜產品進出口公司制造的煙花炸瞎了眼睛，故向美國華盛頓州高等法院起訴，要求賠償損失。除三美國公司和一香港公司外，中國土畜產品進出12公司作為生產商被列為被告，而中華人民共和國也被列為被告。對此，我國有關部門認為，中華人民共和國作為一個主權國家，享有豁免權，不受任何外國法院的管轄，上述司法文書將中華人民共和國列為被告，不符合國際法關于國家主權豁免的原則，也不符合我國法律的有關規定，故由我國外交部復照美國駐華使館，申明我國關于主權豁免的立場，并將美國法院的有關司法文書退回。同時，還向美方說明，中國土畜產進出口公司是根據中國法律成立的法人，獨立承擔民事責任，如果美國法院的司法文書不再將中華人民共和國列為被告，則可根據我國法律規定的程序將有關司法文書轉交主管部門送達。后美方又按照《海牙送達公約》規定的程序，向我方再次請求送達同一文書，我方以同樣理由予以拒絕。
從案例二可以看到，國家豁免權屬于國家主權的內容，我國和美國均是《海牙送達公約》的成員國，均應遵循該公約的規定，但美國法院全然無視我國的主權和國家豁免權，無端將我國列為被告并向我國送達訴訟文書，我國拒絕協助送達完全符合《海牙送達公約》的相關規定。
第七節協助調查取證與公共秩序保留
域外調查取證，是指一國司法機關請求外國主管機關代為收集、提取在該國境內的與案件有關的證據。調查取證作為行使國家司法主權的一種行為，具有嚴格的屬地性，如果沒有外國的同意，不能在該外國境內實施取證行為。根據《民事訴訟法》第260條的規定，外國法院請求我國法院代為調查取證，不得損害我國的主權、安全和社會公共利益。該法第261條第2款又規定，外國駐中國使領館可以向該國公民調查取證，但不得違反中華人民共和國法律，也不得采取強制措施。此外，最高人民法院、外交部、司法部1986年8月14日《關于中國法院和外國法院通過外交途徑相互委托送達法律文書若干問題的通知》指出，我國法院和外國法院通過外交途徑相互委托代為調查或取證，可參照該通知有關規定處理。