建設工程施工合同法律實務精解與百案評析（簡體書）

《建設工程施工合同法律實務精解與百案評析》全面搜集和分析了關於建設工程施工合同糾紛處理的法律、行政法規、司法解釋、指導意見等，形成法律框架，進行深入學習、研究和揣摩。 同時，從浩如煙海的最高人民法院和各地各級人民法院公佈的相關案例中精挑細選，注重典型性和代表性，兼顧新穎性，最終選定100個建設工程施工合同糾紛案例進行法律點評。．

郭丁銘，1976年12月出生，湖南邵陽人，法學博士，昆明理工大學法學院講師，研究生導師，兼職律師，雲南省人民檢察院、雲南法制報社等單位專家顧問。本科、碩士、博士均就讀于中國人民大學法學院。主要從事公司法、破產法研究。在《政治與法律》、《法學雜誌》等雜誌發表論文若干，合作出版編著作品3本。 肖芳，女，1982年生。2008年至今在湖南省高級人民法院民一庭工作，現任助理審判員。2008年7月畢業于中國人民大學法學院，民商法專業，獲法學碩士學位。曾在《檢察日報》、《法制與社會》等刊物發表論文多篇，2010年參與撰寫《侵權責任法審判前沿問題與案例指導》一書。．

《建設工程施工合同法律實務精解與百案評析》全面搜集和分析了關于建設工程施工合同糾紛處理的法律、行政法規、司法解釋、指導意見等，形成法律框架，進行深入學習、研究和揣摩。《建設工程施工合同法律實務精解與百案評析》從浩如煙海的最高人民法院和各地各級人民法院公布的相關案例中精挑細選，注重典型性和代表性，兼顧新穎性，最終選定100個建設工程施工合同糾紛案例進行法律點評。

第一章 訴訟時效糾紛導言1．一審未提出訴訟時效抗辯，二審能提出嗎？2．工程款未結算，訴訟時效如何起算？3．建設工程價款支付沒有明確的履行期限，如何計算訴訟時效？4．建設工程施工合同無效，當事人請求支付工程款的訴訟時效如何確定？5．質量保證金的訴訟時效怎樣計算？6．承包人向“解決建設領域拖欠工程款工作領導小組”尋求救濟，是否導致時效中斷？第二章 責任主體糾紛導言7．建設工程合同列明的當事人與合同權利義務的實際主體不一致時，如何確定訴訟當事人？8．掛靠人以被掛靠人名義訂立建設工程施工合同，是否應承擔連帶責任？9．合作建房的公司是否應當對工程款承擔連帶清償責任？10．承包人的分公司能否獨立向實際施工人承擔責任？11．以不具有法人資格的臨時機構的名義對外簽訂建設工程施工合同，該臨時機構的組成人員是否應承擔責任？12．作為批准開辦企業的主管部門或開辦單位或投資方或開辦企業的申報單位的行政機關是否應當對建築工程施工企業的債務承擔連帶責任？13．以案涉工程出資與他人共同設立新公司，新公司是否應當對承包人就工程款承擔連帶清償責任？14．在建設工程合同領域中，債務承擔的要件有哪些？第三章 建設工程施工合同效力糾紛導言15．發包人未取得施工許可證，《建設工程施工合同》是否有效？16．簽訂建設工程施工合同時承包人無法定資質、驗收前取得相應資質，合同是否有效？17．無資質的掛靠人以被掛靠人名義與發包人簽訂建設工程施工合同，又與被掛靠人簽訂內部承包合同，兩份合同效力如何認定？18．自然人簽署的建設工程施工合同有效嗎？19．哪些建設工程是必須進行招標的項目？20．招投標程序完成後，未在《招投標法》規定的時間內簽署建設工程施工合同，而在法定期間之後簽署合同，該合同是否有效？21．招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人，中標是否有效？22．對中標備案合同構成實質性背離的建設工程施工合同是否有效？23．哪些條款的變更構成對中標合同的實質性背離、形成所謂“黑白合同”，如何判斷？24．因地質情況超出預期而變更工程價款，應當認定為“背離合同實質性內容”的“黑白合同”嗎？第四章 建設工程施工合同變更與解除糾紛導言25．業主向上級單位要求追加工程建設資金，是否視為同意變更建設工程施工合同約定的價款？26．當事人對建設工程施工合同變更的內容約定不明確，如何處理？27．建設工程質量不合格，承包人拒絕修復，發包人能否解除合同？28．承包人延誤工期，發包人能否解除合同？29．建設工程施工合同解除的法定程序？第五章 建設工程鑒定糾紛導言30．一審未提出工程質量鑒定申請，二審提出能否獲准？31．發包人與承包人約定按固定價結算工程價款，一方當事人請求進行工程造價鑒定應否支持？32．建設工程合同約定了計價方式或計價標準，能否對工程款結算再進行司法鑒定？33．當事人訴前共同選定鑒定機構作出了工程造價鑒定，訴訟中當事人能否申請重新鑒定？34．公安部物證鑒定中心能否接受法院委託進行建設工程司法鑒定？35．工程造價司法鑒定單位一定要從司法行政機關編制的《國家司法鑒定人和司法鑒定機構名冊》中選擇嗎？36．鑒定機構的鑒定結論能否對涉及建設工程的法律問題作出判斷？37．建設工程合同糾紛中司法鑒定的鑒定材料和鑒定報告需要質證嗎？38．自然人承包建設工程，合同沒有約定計價標準或計價方式，法院委託鑒定機構進行工程造價鑒定，如何取費？第六章 工程款糾紛導言39．建設工程施工合同無效，承包人能否要求按照合同約定支付工程款？40．建設工程施工合同無效，發包人能請求參照合同約定支付工程款嗎？41．建設工程施工合同解除，工程價款如何結算？42．財政評審中心的評審結論能否作為建設工程結算依據？43．審計機關作出的審計結論是否應當作為工程款結算的依據？44．非強制性招投標項目一定要按照備案的建設工程施工合同結算嗎？45．發包人收到承包人提交的竣工結算報告及結算資料後未予答覆，能否認為其同意結算資料？46．承包人單方提供的竣工結算文件能否作為結算依據？47．監理單位出具的《工程審核決算書》的效力如何認定？48．簽證單只有乙方和監理人員的簽字，沒有甲方或甲方現場代表簽字，效力如何認定？49．項目經理對工程款和工程量等所做的簽證和確認有效嗎？50．如何根據施工過程中形成的簽證等書面文件確認工程量？51．發包方出具發票能否證明已經支付建設工程款？52．工程款結算糾紛中的“黑白合同”如何處理？53．建設工程施工合同約定按二類工程取費，實際完成的工程屬￿三類工程，應當遵守合同約定還是據實結算？54．經招投標程序簽訂的建設工程施工合同約定的讓利條款低於成本價，如何結算工程款？55．建設工程承包人優先權的行使期限和範圍如何確定？56．承包人對建設工程的優先權與發包人先前設定的銀行抵押權發生衝突，如何處理？57．建設工程施工中的墊資如何處理？58．勞動保險費用在工程結算中應當如何處理？59．實際施工人為了追討工程款，能否行使代位權？60．能否通過設定讓與擔保來保障工程款的支付？61．承包人能否轉讓建設工程施工合同項下的債權？第七章 工期糾紛導言62．工期順延的證明標準是什麼？63．發生合同約定的工期順延事項向法院主張工期順延能獲得支持嗎？64．建設工程開工時間如何認定？65．當事人對建設工程實際竣工日期有爭議，如何處理？66．公路工程的交工驗收與竣工驗收等同嗎？67．竣工驗收與綜合驗收等同嗎？68．能否主張同時履行抗辯權或先履行抗辯權免除工期違約責任？第八章 工程質量糾紛導言69．發包人要求工程質量達到合同約定的優良標準是否有依據？70．建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後發生質量糾紛如何處理？71．工程質量存在問題，發包人要求承包人拆除重做，承包人要求自己修復，如何處理？72．如何確定工程質量缺陷的修復費用？73．建設工程質量糾紛的舉證責任如何分配？74．發包人與承包人對建設工程質量缺陷的造成均有過錯，如何承擔責任？75．建設工程施工合同無效，質量保證金應否返還？76．建設工程的質量保修範圍如何確定？77．建設工程施工合同約定的保修期低於法定保修期是否有效？78．建設工程施工合同無效，承包人是否需要承擔工程質量責任？79．工程款糾紛中，發包人以工程質量為由提出的對抗性主張，究竟是抗辯還是反訴？80．發包人可以追究總承包人、分包人和實際施工人、監理單位中哪些主體的質量責任？第九章 建設工程索賠糾紛導言81．工程索賠需滿足哪些條件？82．建設工程施工合同工程款利息的起始時間如何確定？83．建設工程施工合同無效，欠付工程款能否計算利息？84．發包人拖欠工程款，質量保證金與違約損失可以計算利息嗎？85．欠付的工程款利息是否享有優先受償權？86．建設工程施工合同違約索賠範圍是什麼？87．建設工程施工合同約定“罰款”是否有效？88．法院判決建設工程合同糾紛案件可否調整合同約定的違約金？89．建設工程合同中利息和違約金能否並存？90．建設工程施工合同約定的違約金和“罰金”能否同時適用？91．建設工程因質量缺陷造成第三人財產損失，發包人能否追償全部損失？第十章 建設工程施工合同轉包、分包糾紛導言92．實際施工人掛靠有資質單位並以被掛靠方名義與他方簽訂建設工程分包合同，其是否享有訴訟主體資格？93．建設工程內部承包合同的效力如何把握？94．建設工程勞務分包合同的效力如何認定？95．建築工程總承包單位分包工程是否必須征得發包人同意？96．實際施工人能否要求承包人和分包人就拖欠的工程款承擔連帶責任？97．發包人是否應當對與其沒有合同關係的實際施工人被拖欠的工程款承擔責任？98．承包人將工程轉包，發包人與承包人之間是按實際施工人還是按承包人的資質標準進行工程款結算？99．承包人將工程違法分包，其是否有權獲得分包合同約定的管理費？100．轉包合同無效後，承包人與發包人之間的工程款結算結論能否作為承包人與實際施工人之間的結算依據？後記．

一審法院駁回包頭二建的訴訟請求。
包頭二建不服一審判決，提起上訴，請求撤銷一審判決，依法改判支持其一審的訴訟請求。事實與理由是：1.雙方簽訂的《施工合同》約定了經自治區建庫辦批準的工程可調整變更合同的內容，招投標文件亦有合同價款經自治區建庫辦批準的工程可以變更的內容。拉布大林儲備庫申請追加工程款的文件就是對《施工合同》固定價格的變更與確認。2.包頭二建有權申請司法評估機構對案涉工程總造價進行鑒定，以確認拉布大林儲備庫欠工程款的數額，一審法院剝奪其中請鑒定的權利錯誤。
內蒙糧食局與內蒙發改委答辯稱：該兩單位是內蒙建庫辦的組建單位之一，其職責是通過地方建庫辦檢查監督該項目國家資金的落實，非案涉工程的招標人和《施工合同》的簽約一方主體，其與包頭二建沒有任何合同上的權利義務關系。
二審法院駁回上訴，維持原判。
專家點評
本案是一則工程款糾紛案例，其中的核心爭議點是當事人雙方是否已經就《施工合同》的價款進行變更。本案承包人包頭二建認為業主拉布大林儲備庫向上級主管部門申請追加工程款的行為證明其同意變更《施工合同》約定的價款。本案業主拉布大林儲備庫承認其向上級單位作出概算不足、增加概算的報告，并且內蒙建庫辦又向國務院主管部門作出概算不足、請求增加概算的報告，但認為這并不等于同意變更合同的價款。因此，此案的關鍵是正確理解合同的變更條件。
我國《合同法》所說的合同變更是指合同的主體保持不變，合同的內容發生改變，具體來說，是指合同成立以后，尚未履行或尚未全部履行之前，當事人就合同內容達成修改和補充的協議，或者依據法律規定請求法院或仲裁機構變更合同內容。①《合同法》第七十七條第一款規定：“當事人協商一致，可以變更合同。”因此，合同變更一般應當由雙方當事人達成一致意見，單方意思表示不能變更合同。但是，我國《合同法》也允許單方變更合同，主要有三種情況：第一，《合同法》第五十四條規定：“下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。”第二，《合同法》第一百一十四條第二款規定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”第三，《合同法》第二百二十一條規定：“承租人在租賃物需要維修時可以要求出租人在合理期限內維修。出租人未履行維修義務的，承租人可以自行維修，維修費用由出租人負擔。因維修租賃物影響承租人使用的，應當相應減少租金或者延長租期。”第四，《合同法》第二百二十八條第一款規定：“因第三人主張權利，致使承租人不能對租賃物使用、收益的，承租人可以要求減少租金或者不支付租金。”因此，合同的變更是以當事人協商一致為原則，以一方當事人單方請求變更為例外。此外，《合同法》第七十八條規定：“當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。”因此，當事人要變更合同還應當明確約定變更的具體內容，否則也不發生變更的法律效力。
就本案而言，筆者認為法院的判決非常正確。第一，法院的判決嚴格遵守了我國《合同法》規定的合同變更制度。本案的“呼盟拉布大林糧食儲備庫建設項目”是招投標項目，依據招投標文件及雙方簽訂的《施工合同》的約定，該項目固定價款為9，256，592元。