從新判例看刑法(第3版)（簡體書）

山口厚（Atsushi Yamaguchi）

1953年出生，1976年畢業於東京大學法學部，同年留校任助手。1979年擔任東京大學法學部副教授，於1982年以客座研究員身份赴美國哈佛大學考察，1991年擔任東京大學研究生院法學政治學研究科副教授，1992年起擔任東京大學研究生院法學政治學研究科教授。2002年起擔任日本司法考試委員，從2009年到2015年擔任日本刑法學會理事長，2012年起擔任東京大學研究生院法學政治學研究科長、法學部長、司法考試委員會委員長。2014年從東京大學退職後被評為東京大學名譽教授並同年於早稻田大學法務研究科任教。自2017年2月起擔任日本最高裁判所大法官（判事）。

付立慶

1976年出生，中國人民大學法學院教授、博士生導師，中國人民大學首批傑出學者“青年學者”（A崗）。曾獲第二屆首都十大傑出青年法學家提名獎（2016）。北京大學法學博士、東京大學法學政治學研究科客員研究員。著有《主觀違法要素理論——以目的犯為中心的展開》《犯罪構成理論：比較研究與路徑選擇》等，譯有山口厚《刑法總論》（第二版，獨譯）《刑法總論》（第三版，獨譯）《從新判例看刑法》（第二版，與劉雋合譯）等。
劉雋，1980年出生，法學博士（中國人民大學），福建省福州市人民檢察院幹部，主任科員。發表文章多篇，譯有《從新判例看刑法》（第二版，與付立慶合譯）等。
陳少青，1988年出生，清華大學法學院博士後，中國人民大學法學博士、早稻田大學法學研究科外國人研究員。獨立在《法學家》《政治與法律》等法律核心期刊發表論文多篇。

譯序

日本東京大學山口厚教授的《從新判例看刑法》一書即將由中國人民大學出版社出版，譯者之一的付立慶博士邀我為本書的中譯本作序。我為本書的出版，感到十分高興。
山口厚教授是日本著名刑法學家，他對刑法總論與分論都有精深的造詣，但在其《刑法總論》和《刑法各論》翻譯到我國之前，《從新判例看刑法》一書的率先出版，我以為是具有某種象徵意義的。記得在2007年9月底，我和張明楷教授等參加在東京大學舉辦的中日刑事法學術交流會議，看到山口厚的《刑法總論》只有408頁，而《刑法各論》卻有661頁，從篇幅上來說明顯地“重各論而輕總論”，與我國刑法學界“重總論而輕分論”形成了鮮明的對照，遂問山口教授其中之故。山口教授的回答出乎我的意料，他說刑法總論是原理性的，理論體系較為成型，作者發揮的空間不是太大，但刑法各論涉及對具體犯罪的研究，由於存在大量的判例，並且這些判例是活生生的，不斷推陳出新的，因而為作者的學術研究提供了豐富的資料。在這種情況下，各論研究的發達就是十分自然的。山口厚教授的這段話給我留下深刻的印象，顛覆了我以為著名刑法學家更為重視總論原理的印象，領悟到當刑法理論研究達到一定程度，各論就會成為刑法知識的持續增長點，尤其是當我從山口教授那裡了解到，日本東京大學法學部的刑法學科自小野清一郎以來形成一個傳統，就是大約每兩三個月，東京大學的教授等理論研究者和包括最高裁判所的法官在內的實務人士都會舉辦一次判例研討會，已經堅持半個多世紀了。從這裡也可以看出，日本刑法學界對於司法實務、對於判例的重視程度。正是不斷地從司法實務和判例中吸收營養，才能使刑法理論不斷地發展和創新。山口厚教授的《從新判例看刑法》一書就是以一種專題的形式對刑法中的重大理論問題進行研究的著作。它的內容除涉及因果關係、不作為、正當防衛、過失犯、未遂與既遂、罪數等刑法總論問題外，更多地涉及傷害罪、侵入住宅罪、盜竊罪、搶劫罪、詐騙罪、偽造文書罪、賄賂罪等刑法各論問題。本書以判例為基本線索，從刑法理論上予以展開，對裁判理由進行法理上的闡述與評論，從而實現了刑法理論與司法判例之間的良性互動：一方面，從司法判例中抽像出某些法律規則，形成某些法理性的結論，以此充實與豐富刑法理論；另一方面，將刑法理論適用於司法判例的解釋 ，對裁判理由進行法理審視，從而對司法實務具有指導意義。山口厚教授的《從新判例看刑法》一書在形式與內容上都有別於刑法體系書，對於學習與研究刑法者來說，都是一部不可多得的參考書。
山口厚教授《從新判例看刑法》一書在我國的出版，對於中國的司法實務具有參考價值。儘管我國刑法與日本刑法存在重大差別，但還是存在一些共通的問題需要從法理上加以解決。例如，本書的第1章被害者行為的介入與因果關係，就涉及存在被害者行為介入的情況下，如何認定因果關係的問題。山口厚教授選擇的第一個判例是日本最高裁判所平成15年（2003年）7月16日決定。在該判例中，被害者在受到4名被告人長達3個小時的嚴重暴行以後，為逃脫被告人等的追趕而進入高速公路，被急速行駛的汽車撞倒，並被隨後而來的汽車碾過而死。對此，一審判決否認被告人的上述暴行與被害人的死亡之間存在因果關係，二審判決則肯定被告人等的暴行與被害人的死亡之間的因果關係，最高裁判所認可了二審判決的結論。通過上述案例分析，山口厚教授指出：判例並非在明示地採納像相當因果關係說等這樣的特定的理論立場的基礎上，具體適用上述立場的理解而給出個別案件的解決結論的。山口教授總結上述判例的判斷框架是，在能夠認定“被告人的行為的危險性現實化為結果”的時候，就可以肯定行為與結果之間的因果關係。在此基礎上，山口教授提出了“行為之危險性的現實化”的命題。由此可見，日本司法判例在因果關係的判斷上，也越來越向危險性的實質判斷的方向發展。這與客觀歸責的原理是具有一定相似性的。我國也存在類似案例。例如王照雙強奸案。（參見國家法官學院、中國人民大學法學院：《中國審判案例要覽》（2007年刑事審判案例卷），29～33頁,北京，人民法院出版社、中國人民大學出版社, 2008。）被告人王照雙於2005年5月13日凌晨3時許，鑽窗潛入北京市西城區靈鏡胡同×號樓×門×室，從客廳的皮包中竊得人民幣100元及手機1部。王又進入大臥室，看到熟睡的李某某（女，歿年39歲），遂將李喚醒，對李進行威脅並撕破李吊帶背心捆住李的雙手，強行將李某某姦淫，後即鑽窗逃離現場。李某某到陽台呼救時，因雙手被捆，墜樓身亡。對此，裁判理由認定，在案證據顯示，王照雙為實施強姦捆綁被害人雙手，正是這一行為直接導致被害人在陽台呼救時因難以控制身體平衡而墜樓身亡。捆綁被害人，在王照雙犯罪時屬於其強姦實行行為的一部分，被害人到陽台呼救時雖然犯罪人已完成強奸的實行行為，但此時被害人意識上不能確定對方是否已經結束侵害，被害人雙手仍被捆綁

上篇總論
第1章被害者行為的介入與因果關係
一、導語
二、最近的最高裁判例
三、判例中因果關係的判斷
四、最高裁判例的評價與展望
第2章利用了被害者行為的法益侵害
一、導語
二、最高裁平成16年（2004年）1月20日決定
三、自傷、自殺與意思的瑕疵
第3章不作為的殺人罪
一、導語
二、最近的最高裁判例
三、關於保障人地位
四、共同正犯的成立範圍
第4章正當防衛的周邊
一、導語
二、正當防衛與第三者的法益侵害
三、防衛過當與假想防衛的交錯
第5章過失犯的成立要件
一、導言
二、最近的最高裁判例
三、過失犯中的注意義務
第6章實行的著手與既遂
一、導言
二、最近的最高裁判例
三、實行的著手
四、構成要件的過早實現
第7章共犯的因果性與共犯關係的解消
一、導語
二、最高裁判所平成21年（2009年）6月30日決定
三、以往的判例?裁判例
第8章承繼的共犯
一、導 語
二、最高裁判所平成24年（2012年）11月6日決定
三、共犯的因果性（實質論）與從屬性（形式論）的交錯
第9章罪數論
一、導言
二、最近的最高裁判例
三、不可罰的事後行為
四、牽連犯

下篇各論
第10章傷害的含義
一、導語
二、最近的最高裁判例
三、傷害的含義
四、作為加重結果的傷害
第11章侵入住宅罪的成立要件
一、導言
二、最近的最高裁判例
三、侵入的含義
四、侵入的對象
第12章盜竊罪中的佔有的含義
一、導言
二、盜竊罪中的他人佔有
三、盜竊罪與遺失物等侵占罪之間的認識錯誤
第13章不法領得的意思
一、導言
二、最近的最高裁判例
三、盜竊罪中的不法領得目的
四、詐騙罪與不法領得的目的
第14章不動產的佔有與侵奪
一、導言
二、不動產的佔有
三、侵奪的含義
第15章事後搶劫罪的成立範圍
一、導言
二、最近的最高裁判例
三、對於“盜竊的機會繼續中”的解釋
四、其他問題
第16章詐騙罪中的交付行為
、導言
二、最高裁判所於平成15年（2003年）12月9日的決定
三、交付行為的要件
四、對於本案的若干檢討
第17章信用卡的不法使用與詐騙罪的成立與否
一、導言
二、不法使用自己名義的信用卡
三、不法使用他人名義的信用卡
第18章文書的不法取得與詐騙罪的成立與否
一、導言
二、最高裁判所的兩個判例
三、文書的交付與詐騙罪的成否
第19章根據詐騙對象限定詐騙罪的處罰
一、導語
二、最近的最高裁判所判例
三、詐騙罪處罰的限定
第20章錯誤匯款與財產犯罪
一、導言
二、近年來刑事判例與學說的動向
三、關於“存款的佔有”
四、欺騙行為
五、告知義務
六、補論：遺失物等侵占罪的成立與否
七、結論
第21章親屬關係與財產犯罪
一、導言
二、最近的最高裁判例
三、親屬相盜特例的適用與準用
第22章贓物的返還與贓物罪的成立與否
一、導言
二、贓物罪的保護法益與罪質
、有關盜竊物返還案件的最高裁判例
四、請求權的含義
第23章製作名義人的含義與有形偽造
一、導言
二、最高裁判所於平成15年（2003年）10月6日的決定
三、有形偽造的含義
四、製作名義人的含義
第24章賄賂罪的職務關聯性
一、導言
二、最近的最高裁判例
三、一般的職務權限
四、職務密切關聯行為
附錄日本刑事訴訟法第三編上訴
第二版譯者後記
第三版譯者後記