刑事法判解研究(第38輯)（簡體書）

《刑事法判解研究（第38輯）》【專題論壇】欄目中，刊登了2篇主要探討二維碼取財案法理問題的文稿，分析了二維碼取財行為的結構，並對二維碼取財案件認定的出路進行了探討；在【專家解說】欄目中，刊登了3篇疑難刑事案件的研討文章；在【熱案評析】欄目中，刊登了重慶萬州公交車墜江事故案、範某某逃稅案等四篇社會高度關注的案件及其評析；等等。書稿所選取文章均有一定的代表性，或為熱點案件、疑難案件，或為有研究價值的案件研討。

【專題論壇】
論二維碼支付下盜竊罪與詐騙罪的界定——以鄒曉敏案為例
偷換商家二維碼獲取非法利益的刑法認定——鄒曉敏偷換二維碼案

【專家解說】
刑事訴訟管轄異議權的行使及放火犯罪中刑法因果關係的認定——杭州市莫煥晶放火、盜竊案
侵犯公民個人信息行為的認定——吳正戈等人侵犯公民個人信息案
想像競合還是數罪並罰——“個人決定型”挪用公款並受賄行為的認定

【名案研討】
於海明正當防衛案的法理思考
概念法學與利益法學對正當防衛認定的影響——以崑山於海明正當防衛案為例

【熱案評析】
公交車行駛中司乘衝突的行為定性——重慶萬州公交車墜江事故
明星藝人涉稅法律問題研討——範某某逃稅案
“珍貴、瀕危野生動物”的認定標準研討— —“深圳鸚鵡”案
互聯網視閾下的技術中立抗辯——快播公司傳播淫穢物品牟利案

【疑案 鳴】
挪用單位債權刑法規制問題研究——儲某挪用資金案
金融領域新型詐騙犯罪刑法疑難問題分析——張北海等貸款詐騙、金融憑證詐騙案
共同犯罪中主犯的認定與評價問題——張某君等人合同詐騙案
房屋黑中介的刑法規制：強迫交易罪亦或敲詐勒索罪——陳某某等人強迫交易案
被害人特殊體質類案件的刑事責任認定——銀某過失致人死亡案
侵犯公民個人信息罪“情節特別嚴重”的認定——蔣某侵犯公民個人信息罪一案
論揭發毒品犯罪上下家行為的立功認定問題——陳某和販賣毒品案
論瀆職犯罪的共犯認定——以T市某低價出讓國有土地使用權案為對象的分析
被告人“頂罪”案件證據的審查與認證

【域外鏡鑑】
Rrapo引渡案歐洲人權法院關於死刑承諾等問題的判決

【指導案例】
於歡故意傷害案
（最高人民法院指導案例93號）
付宣豪、黃子超破壞計算機信息系統案
（最高人民法院指導案例102號）
徐強破壞計算機信息系統案
（最高人民法院指導案例103號）
李森、何利民、張鋒勃等人破壞計算機信息系統案
（最高人民法院指導案例104號）
洪小強、洪禮沃、洪清泉、李志榮開設賭場案
（最高人民法院指導案例105號）
謝檢軍、高壘、高爾樵、楊澤彬開設賭場案
（最高人民法院指導案例106號）
齊某強姦、猥褻案
（最高人民檢察院指導案例第42號）
駱某猥褻案
（最高人民檢察院指導案例第43號）
陳某正當防衛案
（最高人民檢察院指導案例第45號）
鳳山故意傷害（防衛過當）案
（最高人民檢察院指導案例第46號）
於海明正當防衛案
（最高人民檢察院指導案例第47號）
侯雨秋正當防衛案
（最高人民檢察院指導案例第48號）

【優秀判決】
張文中詐騙、單位行賄、挪用資金案再審刑事判決書
最高人民法院刑事判決書
（2018）最高法刑再3號

[法理分析]
對於上述兩個問題，有意見認為：（1）參照民事、行政訴訟中的管轄異議程序，在辯護人已向最高人民法院提出指定管轄申請，而最高人民法院尚未作出答复的情況下，應當認定依照地域管轄、級別管轄確定的管轄法院對案件管轄權處於待定狀態，鬚根據最高人民法院的答複決定，才能決定該常規管轄法院是否具有管轄權。同時，在被告人近親屬未和律師解除委託協議，且該律師未明確表示拒絕辯護的情況下，該律師的辯護人身份一直存在，其在庭審中的擅自離庭行為不能認定為拒絕辯護。（2）物業管理存在的問題是本案火災後果極其嚴重的原因之一，消防救援是本案的“介入因素”，加上被告人的放火行為，本案屬於多因一果，被告人應當獲得減輕刑責和處罰的量刑利益。筆者不同意上述觀點，認為：
第一，在上級法院未作出指定管轄決定的情況下，犯罪地法院對刑事案件具有法定管轄權。辯護人不服從法庭指揮，擅自離庭的，應當認定為拒絕辯護。
一審審判長當庭答复，在未收到上級法院指定異地管轄決定的情況下，杭州中院依法具有管轄權，可以繼續庭審。同時，杭州中院將辯護人不服從法庭指揮擅自離庭的行為視為拒絕繼續辯護，是正確的。理由是：我國刑事訴訟法沒有訴訟化的管轄異議制度。相比於民事、行政訴訟中的管轄異議制度，我國刑事訴訟法並沒有規定訴訟化的管轄異議制度，當事人不能就人民法院對刑事案件的管轄從程序內提出管轄異議，刑事訴訟法也未賦予當事人上訴權等程序化的救濟機制。當事人及其辯護人、訴訟代理人可以向上級法院提出指定異地管轄的申請，但指定管轄主要由上級法院依職權決定。我國刑事訴訟法雖然沒有規定與民事訴訟、行政訴訟相似的管轄異議制度，但鑑於刑事訴訟法規定有移送管轄、指定管轄等管轄權變更制度，從保障當事人及其辯護人、訴訟代理人訴訟權利的角度出發，我們認為，應當允許當事人及其辯護人、訴訟代理人根據刑事訴訟法第二十七條的規定，向受理案件法院的上級法院提出指定異地法院管轄的申請。但按照刑事訴訟法的規定及司法實踐，我國偵查、公訴、審判機關一般均按職權以犯罪地管轄和級別管轄的規定來依法確定管轄的人民法院。指定異地管轄，一般由上級人民法院甚至最高人民法院依職權決定。提高級別管轄也是人民法院根據案件的實際情況依職權決定的。刑訴法對上級法院並無必須作出不啟動指定管轄決定的強制性要求。當事人、辯護人及訴訟代理人雖然可以向上級法院提出指定異地管轄的申請，但刑訴法並未要求上級法院必須對此類申請作出答复。在上級法院未予答复的情況下，應當視為上級法院不啟動指定管轄，根據地域管轄、級別管轄確定的管轄權係屬法院當然具有法定管轄權。辯護人擅自離庭行為屬於典型的拒絕辯護行為。在法庭審理過程中，為了確保庭審的順利進行，依法保障當事人及其辯護人、訴訟代理人訴訟權利，公訴人、訴訟參與人必須服從法庭的指揮。對法庭違反法定程序、違法審判的，公訴人、訴訟參與人可以在庭後進行監督，而不能以退庭相要挾，對抗法庭審判。因此，辯護人不服從法庭指揮，擅自離庭的，應當視為拒絕繼續辯護。也因此，最高人民
第二，物業管理的不足，是莫煥晶放火前已經存在的狀態，而非莫煥晶實施放火行為後的“介入因素”，與該案嚴重後果之間沒有刑法上的因果關係。消防救援這個“介入因素”並非促使該案嚴重後果發生的因素，與該案嚴重後果之間不存在刑法上的因果關係。
在案件審理過程中，社會輿論對消防部門接到火警到滅火的時間近兩個小時，消防部門是否存在失職並對造成嚴重後果是否負有責任表示關切。對物業管理存在不足是否是導致嚴重後果出現的原因存在爭議。簡而言之，物業管理存在不足和消防救援與該案造成4人死亡及巨額財產損失等嚴重後果之間是否存在因果關係成為人民群眾十分關注的問題。
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