比較法總論(第四版)（簡體書）

朱景文，中國人民大學教授，博士生導師，中國人民大學法律與全球化研究中心主任。兼任中國法理學研究會副會長、中國立法學研究會常務副會長等。主要研究領域：法理學、法社會學、比較法學。

目 錄 第一篇 比較法的一般理論 第一章 比較法的範圍和框架 3 第一節 比較法的範圍 3 第二節 比較法的框架 5 第二章 比較法的方法論 9 第一節 敘述的比較法的方法論 9 第二節 評價的比較法的方法論 12 第三節 沿革的比較法的方法論 19 第四節 比較法的程序 21 第三章 比較法的歷史 24 第一節 早期比較法的萌芽 24 第二節 19世紀比較法的發展 30 第三節 20世紀比較法的發展 36 第四章 比較法的作用 41 第一節 比較法在理論上的作用 41 第二節 比較法在立法中的運用 43 第三節 比較法在司法中的運用 58 第四節 比較法在國際法上的作用 65 第五章 世界法律體系的分類 68 第一節 世界法律體系分類的標準 68 第二節 世界法律體系的分類 74 第三節 關於世界法律體系劃分的幾點思考 87 第四節 比較法研究中的中國法 89 第二篇 評價的比較法 第六章 法的結構的比較研究 109 第一節 法的結構概述 109第二節 公法與私法 110 第三節 普通法與衡平法 117 第四節 聯邦法與州法 126 第五節 社會主義法律體系的結構 132 第七章 法的淵源的比較研究 141 第一節 法的淵源概述 141 第二節 制定法 143 第三節 法律解釋 151 第四節 判例法 154 第五節 宗教法 161 第六節 習慣法 163 第八章 法的適用的比較研究 166 第一節 法的適用概述 166 第二節 普通法院 167 第三節 仲裁和調解 177 第四節 法的適用的發展趨勢 180 第九章 監察制度的比較研究 187 第一節 監察制度的興起與分類 187 第二節 不同區域的監察制度 189 第三節 監察制度的發展趨勢 194 第十章 法律職業的比較研究 196 第一節 法律職業概念的比較 196 第二節 主要國家的法律職業 199 第三節 律師職業的發展趨勢 210 第三篇 沿革的比較法 第十一章 法律發展的全球視角 221 第一節 全球法的整體觀 221 第二節 全球法發展的歷史階段 223 第三節 國內法治與國際法治 225 第十二章 前現代不同法律制度之間的關係 228 第一節 古代中國的朝貢制度和中華法系的形成 228 第二節 古羅馬的行省制度和羅馬法系的形成 233 第三節 封建制度下不同法律制度之間的關係 237 第十三章 現代不同法律制度之間的關係 242 第一節 中央集權的專制主義國家 243 第二節 西方的自由主義法治國家 246 第十四章 當代不同法律制度之間的關係 260 第一節 第二次世界大戰後的法律制度:對自由主義法律模式的挑戰 260 第二節 第二次世界大戰後的法律制度:新自由主義的經濟―法律模式 270 第三節 當代的國際關係的制度化 278 第十五章 法律和全球化 289 第一節 全球化對法律的影響 289 第二節 法律與全球化的理論 292 第十六章 區域一體化研究 301 第一節 歐盟法概述 301 第二節 歐盟法與成員國法的關係 305 第三節 歐盟法的意義和性質 310 參考文獻 317

第一篇 比較法的一般理論
第一章 比較法的範圍和框架本章概要
比較法是對不同國家或地區的法律制度的比較研究。它可以分為三個不同的層次:敘述的比較法，即外國法研究;評價的比較法，即比較不同國家法律制度的異同及發展趨勢;沿革的比較法，即研究不同法律制度之間的現實的和歷史的關係。
關鍵術語
比較法 敘述的比較法 評價的比較法 沿革的比較法
第一節 比較法的範圍
一、比較法的詞源
比較法一詞是從西文中引進的。在西文中相應的詞是:英文comparativelaw，德文rechts-vergleichung，法文droitcompare，俄文СРАВНИТЕЛЪНОЕПРАВО。在英文、法文和俄文中，由於它們總是和“法”（law，droit，ПРАВО）一詞相聯系，所以人們很容易認為比較法也像憲法、民法、刑法等一樣是一種法，即一種法律規則的總體。但是，實際上比較法和作為一個規則總體的法是根本不相幹的。只有德文表述才比較清楚地反映了比較法一詞的含義，它指的是法的比較，與作為一種規則體系的法的含義根本無聯系。為了避免這種語義上的混亂，美國比較法學家不是將自己的協會稱為比較法協會（SocietyofComparativeLaw），而是稱為法的比較研究協會（SocietyforComparativeStudiesofLaw）。
二、比較法的範圍
既然比較法一詞的含義是法的比較，那麼接下來的問題就是:是否任何法的比較都是比較法?比較法的範圍究竟有多大?這裡需要明確哪些內容應包括在比較法的研究範圍之中，哪些內容又應該排除在其範圍之外。也就是說，要了解比較法是什麼，首先必須了解比較法不是什麼。在國內法的各學科中都廣泛應用了比較的方法，如在刑法研究中對盜竊罪與搶劫罪、強奸罪與猥褻罪的比較，在法律責任研究中對民事責任、刑事責任與行政責任的比較，在民事責任的研究中對過失責任與絕對責任的比較，在民事主體的研究中對公司與合伙的比較，等等。這是在法學教育、研究和法律實踐中經常運用的方法。人們在作出判決和得出理論結論之前，往往需要對有關的規則進行比較。國內有些學者認為，這也屬於比較法的範圍。但是，這只是“比較法”一詞的表面含義，它們雖然運用了比較的方法，但不能算作比較法，因為比較法所比較的法屬於不同法律體系或擁有不同管轄權的法律體系，而不是同一法律體系中的不同制度或規則。在國內法的比較中，還有另一種意義上的比較，即對一國內不同歷史時期的法律制度的比較，比如對中國不同朝代的法律制度所進行的比較。對於這類比較是否屬於比較法的研究範圍，國內的學者有不同的意見。有的學者認為:這類比較屬於比較法的範圍。在談到中國比較法的起源時，他們認為，早在公元前21世紀，就形成了奴隸制國家―――夏朝，出現了《禹刑》。公元前16世紀至公元前11世紀的商朝，參考《禹刑》，有所損益，制定了《湯刑》，其內容比《禹刑》更為充實，這已是初步采用了比較法。①還有的學者認為:如果對比較法作廣義的理解，我國古代文獻中有許多這方面的內容。如斷代史著作《刑法志》，主要敘述了各代法制概況，對以往歷史上的法制也有所比較。其中東漢班固所撰《漢書》中的《刑法志》就較系統地記述了周、秦以來直至西漢末年法制的某些變革。明代的律家丘?所著《大學衍義補》，評注了歷代法制;清末律家薛允升所著《唐明律合編》（30卷），對唐律和明律進行了比較研究。在形式上，該書先列唐律，再列明律，並附有兩代有關律令，分析條文，比較寬嚴，論其優缺點，總的傾向是推崇唐律而批評明律。學者認為上述著作都初步運用了比較法。②但是，筆者認為，這類歷史的比較，在任何一個國家的法制史，無論是法律實踐中還是法學著作中，都俯拾即是。同樣，這類比較也沒有超過同一國家法律制度的範圍，因此不能算作比較法。但是，值得注意的是，在國內法研究中運用比較方法還包括另一種情況，即對一國內不同地區的法律制度的比較，如對聯邦制國家不同州的法律制度的比較，中國大陸（內地）的法律制度與香港、澳門、臺灣地區法律制度的比較。這類比較雖然沒有超出一個國家法律制度的範圍，但是比較物件屬於擁有不同管轄權的法律體系，因此學者們普遍認為這類同一國家不同地區法律制度的比較屬於比較法的範圍。談到同一國家歷史上的法律制度的比較，也有一種特殊情況，即在歷史上同時存在的一個國家不同地區的法律制度的比較，如我國春秋戰國時期不同國家的法律制度的比較③、以漢人為主的法律制度與少數民族的法律制度的比較。④雖然這類比較的比較物件處於一個國家的範圍內，但屬於擁有不同管轄權的法律體系，因此這類比較應該屬於比較法的研究範圍。第一章比較法的範圍和框架/5第二節比較法的框架一、敘述的比較法:外國法研究比較法與外國法研究有著密切的聯系，比較法研究必須以外國法研究為基礎，而且在許多國家，外國法研究與比較法就是一回事。關於比較法的範圍是否包括外國法研究的問題，有兩種不同的意見。一種意見認為，外國法研究不應包括在比較法的範圍之內。德國比較法學家茨威格特（K.Zweigert）和克茨（H.K?tz）認為:“僅僅研究外國法，還不是比較法。例如，1937年國際聯盟提出了一個關於《世界婦女地位》的調查報告，其中僅僅包括對各國問題的各自解決辦法的報告。那裡沒有對所有提供的各種解決辦法進行真正的比較，因此，充其量可以把它稱為敘述性的比較法。只有對專門從事探討的問題有著特定的比較的見解，我們才能夠談得上比較法。經驗表明，最好的做法是，作者首先逐國地提出有關的外國法的根本觀點，然後使用這些材料作為批判性的比較的根據，最後達到關於法律應采用的適當政策的結論，這些結論可能涉及對本國制度的重新解釋問題。”①美國比較法學家沃特森（A.Watson）也認為:“比較法不是對一個外國法律體系或其中一部分的研究。比如，在英國和美國大學中的法國私法課程和關於法國合同法的詳細研究可能有很多的知識和實踐價值，但它仍然是法國法課程而不是比較法。無疑，講授這樣的課程不可能不考慮本國法並與本國法作出比較，不可能不增加人們對自己法律的理解，但是這並沒有改變這樣的課程的本質。”他還認為，“即使對各種法律體系和法系的初步的描述也不配看作是作為一種學術活動的比較法，因為敘述缺乏必要的知識內容。”②另一種意見則認為，外國法研究應屬於比較法，其主要理由如下。（1）比較法的一個主要內容是外國法，外國法研究是基礎性研究，只有做好基礎性研究才能進一步研究，而且實踐也證明，自己不做外國法研究，也要依靠別人去做，因此外國法研究是比較法的入門。實踐證明，真正對比較法研究有貢獻的人，必然對外國法有深入的研究。（2）任何人研究外國法都必然帶有本國法的觀點，因而必然與本國法有所比較。（3）比較法研究不以對不同法律體系作出評價為必要條件，可以進行價值判斷，也可以只是敘述。從實際出發，當代比較法的論文、會議、雜志基本上都是以外國法研究為主要內容，而且許多比較法機構也和外國法研究機構相同。筆者認為，上述意見分歧產生的一個原因在於使用的概念存在差異。第一種觀點實質上是主張，只是敘述而沒有比較和評價的，不是比較法;第二種觀點則主張，敘述是比較和評價的基礎，它已經是比較法了。這裡，我們姑且把他們的爭論放到一邊，將主張外國法研究本身也屬於比較法的觀點稱為“敘述的比較法”，而將主張比較法必須建立在比較和評價基礎上的觀點稱為更高層次的比較法，即“評價的比較法”。