憲政要義

本書從古典自由主義出發，以美國憲法為現代政治建構的典範，簡明扼要地介紹了憲法制度的重要方面，對有限政府、分權制衡、聯邦主義、基本人權的基本內涵和依據作出了系統的闡釋。
作者以令憲政知識在中國得到普及和提升理論水平為己任，書中不但清晰地呈現了現代文明社會的基本政治法律建構和價值基礎，更在摒棄西方左翼學者對古典傳統的曲解的同時，着力澄清了瀰漫於國內學界的重重迷霧，讓讀者掌握現代人應具備的基本政治法律常識，同時還能初窺這些常識的學術縱深，是一本不可多得的入門書。

作者 王建勛
1972 年生，先後畢業於蘭州大學、北京大學和美國印第安那大學（Indiana University Bloomington），獲得法學學士、碩士及政治學博士學位，現為中國政法大學法學院副教授。
研究旨趣主要為憲政理論與古典自由主義傳統，譯有《美國聯邦主義》，編有《大家西學：自治二十講》，發表中英文學術論文若干，並撰有大量時評文章。

第一章　憲法與憲政
第二章　憲政與分權
第三章　三權分立
第四章　聯邦主義
第五章　基本權利與自由

第一章 憲法與憲政

憲法是人民行使其原初主權的行動結果。政府是 憲法的創造物；它依據憲法產生和存在。憲法界定和 限制它所創設的政府之權力。因之， 自然且合乎邏 輯的結果是，政府行使任何憲法未授予的權力都是篡 權，並且，因此是非法的。 —托馬斯 潘恩（Thomas Paine）

一、憲法的性質

倘若人是天生自由的社會動物，那麼他們面臨着一個十分重要的 問題：人們如何自由而和平地共處？政治理論家洛克主張，人們走出 自然狀態，進入政治社會並建立政府的目的是，保護個人的自由和財 產。 然而，經驗表明，政府一旦確立，極易異化為一個危險的「利 維坦」，不僅不能保護個人的自由，反而還可能成為自由的最大敵 人。那麼，該如何走出這一困境？

長期的理論研究和經驗考察表明，走出這一困境的主要辦法是， 建立一個政府，但是嚴格限制其權力，或者說，建立一個有限政府 （limited government）。它意味着，政府的權力是有限度的，是有邊 界的，是受到約束的，不是任意和專斷的。那麼，靠什麼來約束政府 的權力呢？答案是：憲法。而「憲法」是什麼？

從性質上講，憲法是約束政府權力的基本組織原則，是確立一 個有限政府的制度架構。根本而言，它是一個共同體組織或者構成 的基本原則，決定了一個共同體是如何構成的，釐定了共同體成員 之間的基本關係。憲法的目的旨在限制政府權力，保護個人的基本 權利和自由。

任何共同體都有自己的組織原則，因而，任何共同體都可以確立 自己的憲法。從這個意義上講，憲法並非與「國家」密不可分。或 者，換句話說，並非只有國家才有憲法。小到村鎮社區，大到地區性聯盟，甚至全球性的「聯合國」等共同體，都有自己的憲法，不論其 名字叫「章程」、「公約」、「憲章」抑或其他。儘管在單一制國 家，往往只有或者只承認一部憲法，但在聯邦制國家，則存在和承認 若干部憲法。譬如，在美國，每個「州」都有自己的憲法，聯邦也有 自己的憲法，多個憲法在那裏發揮着治理作用。

其實，從歷史上看，憲法的出現早於近現代意義的國家或者民族 國家（nation-state）。在很大程度上講，憲法的起源至少可以追溯到 中世紀—當時歐洲的很多城市或者城市共和國都有自己的憲法，甚至可以追溯到古希臘羅馬時代。歷史上著名的《大憲章》（1215 年），就是25個英格蘭貴族迫使約翰王簽署的憲法。可見，憲法都並 非現代國家或者民族國家的產物，並非只有國家才有自己的憲法。那 種認為只有國家才有憲法的看法，在很大程度上是受單一制民族國家 影響的結果。

還有，儘管「憲法」一詞更多地使用在政治共同體上，但其他類 型的共同體，比如公司或者大學，也有自己的憲法—它們常常被稱為「章程」。 這些「章程」是公司或者大學的根本組織原則，具有 憲法的基本特徵。當然，其他社團或者組織也都可以有自己的憲法， 確立如何構成的基本原則。

從契約論的角度講，憲法是人們就共同體的基本構架達成的契 約，反映了人們就共同體如何構造的基本共識。契約的基礎是自願同 意和身份平等，這意味着，契約是平等的個體自願達成一致的產物。 這樣，憲法可以被視為平等的共同體成員就其根本架構同意的結果， 是共同體成員之間自願達成的契約。從這個意義上講，憲法必須經過 共同體成員的同意，否則不具有正當性。

應當指出，社會契約論常被經典理論家們用來論證政府或者國家 的起源，但這一解釋方向常遭詬病，原因之一在於它與經驗證據不 符，政府或者國家的起源經常是戰爭、征服或者長期演化的結果。毋庸置疑，社會契約論的長處不在於論證政府或者國家的起源，而 在於論證政府或者國家的正當性，在於論證憲法的合法性。也就是 說，社會契約論的核心價值不在於其解釋性（ explanatory）指向， 而在於其論證正當性（justificatory）特點。社會契約論的基本核心 是同意，它意味着，未經人們同意而確立的政府或者憲法不具有正當性。這一思想對於近現代以來憲政民主政體的確立至關重要， 尤其是北美殖民地和美利堅合眾國的構建。從1620年的《「五月花 號」公約》（Mayflower Compact），到1639年的《康涅狄格基本法》 （Fundamental Orders of Connecticut），再到1787年的《美利堅合眾國 憲法》，無不體現了以同意為根基的社會契約思想。

從法律的角度講， 憲法是一個共同體中的「根本法」 （fundamental law）或者「高級法」（higher law），位階和效力高於 普通的法律。或者，換句話說，憲法是「法律的法律」、「規則的 規則」或者「元規則」。憲法的根本性不僅在於它為一個共同體的基 本架構奠定了基礎，確立了共同體成員之間共處的基本原則，釐定了 公共權威的行動邊界，為個人的基本權利和自由提供了制度保障，而 且在於它是制定普通法律的依據和準則，所有與其抵觸或者超越其授 權的普通法律都是無效的。

憲法的根本法和高級法地位意味着，它在一個共同體內擁有最高 效力，任何與它抵觸的普通法律都無效。這種效力上的等級差別為違 憲審查提供了可能性。在一個聯邦式的共同體內，由於存在多個層面的憲法，不同層面的憲法在各自的管轄範圍內擁有最高效力，聯邦 憲法在整個聯邦範圍內就聯邦的事務擁有最高效力，而每一個州的憲 法則在本州內就本州事務擁有最高效力。這兩種不同的「最高效力」 並不矛盾，因為它們的適用範圍和管轄權不同，聯邦憲法只涉及到有 關整個聯邦的事務，而州憲法則只涉及到有關本州的事務。通常情況 下，聯邦憲法並非在效力上高於州憲法，因為二者適用的範圍和管轄 權不同，二者不存在效力高低的關係，正如聯邦政府並非高於州政府 一樣。難怪在聯邦體制下，儘管聯邦有自己的最高法院，但各州也都 有自己的最高法院。對於只涉及到州事務的案件，州最高法院便是終 極裁決之地，只有那些涉及到聯邦事務的案件，才會進入到聯邦法院 系統。當然，州憲法不能違反聯邦憲法的明確規定，因為聯邦憲法是 各州同意的產物。

應當指出，在19世紀之前，人們對憲法的理解基本上是確定和 清晰的，它有着特定的含義：限制政府權力、保護個人自由的制度安 排。這是一種實質意義上的對憲法的理解，並非任何一個共同體都有 憲法，或者，並非任何一個叫「憲法」的文件都是真正意義上的憲 法。但在20世紀之後，人們對憲法的理解發生了變化，它被用來指稱 任何一種政府形式，任何一種政府架構，無論政府的權力是否受到限 制。這種理解認為，任何政府都有憲法，無論其多麼專制。顯然，這 是一種對憲法的形式意義的理解。

鑒於這種理解的混亂， 美國政治學家薩托利（ Gi ova n n i Sartori） 區分了三種不同類型的憲法： （ 1） 保障憲法（ garantiste constitution），這種憲法是名副其實的憲法，能夠有效限制政府的權 力、保護個人的自由，形式與實質一致。（2）名義憲法（nominal constitution），儘管這種憲法是政府如何組織的真實反映，但它反映 的是無限政府的組織原則；因而，憲法只是名義上存在，但沒有限制 政府權力的作用。（3）門面憲法（façade constitution），也叫冒牌憲 法（fake constitution），這種憲法不是政府如何組織的真實反映，是 「假冒產品」；儘管它看起來跟真正的憲法一樣，但它與現實世界完 全是兩回事，並不在現實生活中發揮任何作用；這樣的憲法只是為專 制統治裝點門面，並不是為了限制權力。

在當今世界，對憲法的形式意義理解似乎已經「深入人心」，很 多人都認為，即使那些專制的國家，也都有自己的「憲法」，無論它 們是徒有虛名，還是為了裝點門面。儘管我們很難說這種對憲法的理 解是錯誤的，但我們可以肯定，「憲法」的含義在人們的心目中已經 發生了流變，那些曾經不被認為是憲法的文件或者制度，在今天被人 們稱為「憲法」。對憲法進行形式意義理解的流行表達或許是，一個 專制國家「有憲法而無憲政」。在這裏，人們不知不覺地用「憲政」 替代了前人所理解的「憲法」。

另外，學者們經常會對憲法進行「成文憲法」和「不成文憲法」 的區分，將前者理解為具有形式上文本的憲法，將後者理解為不具有 此種文本的憲法。美國是典型的成文憲法國家，而英國則是典型的不 成文憲法國家。當然，憲法是否有效發揮限制權力的作用與它是否 成文沒有必然關係，儘管大多數憲政國家的憲法都是成文的。 最後，為了進一步闡明憲法的性質，在討論了憲法是什麼之後， 我們有必要澄清一下憲法不是什麼。首先，憲法不是一個階級壓迫 另一個階級的工具，不是統治階級意志的體現，而是一個共同體全 部成員的基本共識。憲法的目的不是保護一部分人、鎮壓另一部分人，而是保護一個共同體的所有成員。憲法不按照階級把人們劃分為 「三六九等」，而是以自由和權利的平等為基本原則。

其次，憲法不是政黨意志的體現，不是政黨為了自身的統治而頒 行的文件。從根本上講，憲法與政黨無關，因為它關心的是所有人的 福祉，而非任何黨派及其成員的利益。儘管政黨被認為是現代民主政 體的基本要素，但憲法決不（應）是任何政黨意志的體現，否則，憲 法必然是「偏頗」的。儘管在憲法之下，人們擁有結社自由，政黨可 以自行成立，但任何政黨的意志都不能轉化為憲法，任何政黨都不能 凌駕於憲法之上。

再者，憲法不是富國強兵或者維護社會穩定的工具，也不是實現 特定社會經濟目標的手段。相反，憲法的主要甚至唯一目的是限制政 府的權力、保護個人的基本權利和自由。在一個限權憲法得到有效實 施的國家，儘管可能會出現社會的繁榮與穩定，但它們不過是權力受 到限制、個人獲得自由的副產品或者間接結果。限權憲法的實施未必 能導致一個國家的強大，但它能成就一個社會的自由。從歷史上看， 憲法的出現是為了建立一個自由社會（free society），在那裏，政府 的權力受到有效約束，個人的基本權利和自由受到良好保護。