BOT契約法律與政策

主　編

謝哲勝
學　歷
美國威斯康新大學法學博士
經　歷
內政部不動產登記法（草案）研訂小組委員
法務部民法物權編、信託法研修專案小組委員
台灣財產法暨經濟法研究協會理事長
現　職
國立中正大學法律學系教授
臺灣法學基金會董事長

作　者（以發表順序排列）

錢世傑
學　歷
國立中正大學法學博士
國立臺北大學資訊管理碩士
中原大學財經法律碩士
經　歷
國立中央大學兼任助理教授
長庚大學兼任助理教授
臺灣藝術大學兼任助理教授
現　職
法務部調查局電腦犯罪防制科調查官

林明鏘
學　歷
德國海德堡大學法學博士
國立臺灣大學法律學系碩士
經　歷
國立臺灣大學法律學院專任教授
中央研究院歐美研究所助研究員
現　職
國立臺灣大學法律系教授

林家祺
學　歷
國立中正大學法學博士
經　歷
得耀法律事務所律師
國防大學法研所兼任副教授
新北市採購申訴審議委員
現　職
真理大學法律系專任副教授
國立清華大學科技法律研究所兼任副教授
台灣財產法暨經濟法研究協會秘書長
台灣法學基金會副董事長（兼政府採購研究中心主任）

高仁川
學　歷
美國加州大學柏克萊分校法學博士
經　歷
國立臺北大學法律學系助理教授
現　職
國立臺北大學法律學系助理教授

蘇　南
學　歷
國立交通大學土木工程博士
中國政法大學法學博士
國立中正大學法學博士候選人
經　歷
國立雲林科技大學教授兼總務長
聖約翰科技大學教授兼總務長
崇右技術學院教授兼副校長
國立交通大學土木工程研究所兼任教授
現　職
國立雲林科技大學營建系教授
中華民國仲裁協會仲裁人
台灣財產法暨經濟法研究協會理事

許兆慶
學　歷
國立中正大學法學博士
美國柏克萊加州大學法學碩士
經　歷
國際通商法律事務所合夥律師
地方法院法官（逾10年）
美國柏克萊加州大學資深訪問學者
美國杜克大學法學院訪問學者
國立中正大學、國立臺北大學、東海大學兼任助理教授

現　職
眾博法律事務所主持律師／所長
台灣法學基金會董事兼執行長

李金松
學　歷
國立中正大學法學碩士
經　歷
交通部國道新建工程局第二區工程處政風室課員
臺中地方法院政風室科員
科學工業園區管理局政風室專員（及中部科學工業園區管理局）
南投縣政府政風處科長
公平交易委員會政風室專員
教育部政風處科員
現　職
國立自然科學博物館政風室主任
教育部採購稽核小組稽核委員

呂坤宗
學　歷
國立雲林科技大學科技法律研究所碩士
經　歷
屏東地方法院書記官
現　職
國立中正大學法律學系博士候選人

吳小燕
學　歷
國立中正大學法律研究所法學碩士
經　歷
台灣財產法暨經濟法研究協會副理事長
高雄律師公會第13屆理事兼律師在職進修委員會召集人

中華民國仲裁協會仲裁人（推薦為工程仲裁主任仲裁人）

現　職
建業法律事務所高雄所所長

吳光明
學　歷
國立臺灣大學法學博士
經　歷
慕尼黑大學、多倫多大學、維也納大學、喬治城大學、Widener大學訪問學者
現　職
律師（民國64年至82年：102迄今）
國立臺北大學教授
臺灣財產法暨經濟法研究協會理事長
「財產法暨經濟法」季刊主編
臺灣證交所上市審議委員會委員
櫃檯買賣中心上櫃審議委員會委員
考試院訴願委員會委員
法務部民法物權編、仲裁法修法委員

謝昆峯
學　歷
美國威斯康辛大學麥迪遜校區法學碩士
國立臺灣大學法律研究所法學碩士
CCIM，美國CCIM機構不動產投資專業認證
經　歷
國際通商法律事務所律師
現　職
冠博法律事務所合夥律師

BOT契約近年來迭有爭議，本是為了藉由民間的專業和資金並承擔風險以完成公共建設，卻常出現圖利的指責。BOT作為促進民間參與公共建設的方法之一，影響公共服務提供的質與量，與人民的生活品質息息相關，相關爭議值得深入討論與釐清，主管機關財政部促參司非常重視，本會因而於8月1日與財政部促參司共同主辦BOT契約法律與政策研討會。經由研討會學者專家深入討論，相關法律爭議大多均已釐清，為了提供讀者關於BOT更正確且透徹的知識，本會覺得有必要出版「BOT契約法律與政策」專書，使立法院審議促進民間參與公共建設法修正草案時有更具體明確的參考，因而有本書的出版。
本書的完成，必須感謝其他作者們的辛勤寫作和配合進度，第一章緒論和第七章結論由本人撰寫，其他各章或各節則由各作者自行完成，僅代表各作者個人見解，讀者引註時，懇請特別註明。對本書的批評指教，本人都樂於接受，但對於個別作者見解的疑問或批評，則個別作者就比本人更適合回答或回應。
台灣的公共建設與公共服務，在全球化競爭下，仍有提升的空間。公部門提供的質量不足下，仍須提供民間誘因，以參與公共建設。BOT作為促進民間參與公共建設的方法之一，不僅不應被捕風捉影般的弊端所捨棄，反而應該研議更好的促進和監督機制，並大力加以推動。BOT契約爭議很多，因不同的公共建設而有不同，本書的論述當然也未必完全周延，但應該是截至目前為止，對於BOT契約相關爭議研究最透徹且客觀的專書。作者們雖殫精竭慮，仍然有許多疏漏不周延之處，敬請各界先進們指正。

謝哲勝
謹序於台灣法學基金會
2015年9月

序　言／　
作者簡介／
第一章　緒　論／謝哲勝／1
第二章　BOT的立法政策
第一節　主題探討／錢世傑／3
　壹、引　言／3
　貳、我國BOT機制之現況／6
一、BOT機制源起／6
二、BOT機制之類型與適用範圍／8
三、BOT機制之特色與優點／10
　參、社會交換與市場交換／17
一、社會交換之概念／18
二、從社會交換轉換為市場交換／21
三、申請人資格限制之考量／24
四、比較分析／26
　肆、小　結／27
第二節　台灣BOT的制度缺陷與修法建議／林明鏘／28
　壹、台灣公私合作BOT制度的實踐經驗反省／28
　貳、BOT制度的主要制度問題／30
一、制度不完備性／30
二、政府角色與民間機構之地位／32
三、BOT契約範本缺乏／34
四、促參資訊公開與全民監督機制／37
五、紛爭解決機制／38
　參、修法建議／41
第三章　BOT契約的法律性質
第一節　主題探討／林家祺／43
　壹、引　言／43
　貳、BOT定義與我國行政契約之發展／45
一、「BOT特許專案計畫」之定義／45
二、我國行政契約之發展／46
　參、公、私法契約區分標準之理論／48
一、自法律關係（契約）主體定性／48
二、自法律關係（契約）客體定性／50
三、從實定法之概念分析其定性／51
四、主體說／52
五、司法院大法官解釋／52
六、綜合說／53
　肆、BOT契約公、私法屬性之相關論據／54
一、公法契約論者之理由／54
二、認BOT契約關係應屬私法契約者／60
三、BOT契約之性質實務見解／60
四、本文見解／64
　伍、小　結／69
第二節　特定議題探討／高仁川／70
　壹、引　言／70
　貳、從公私二分到公私治理／71
　參、傳統行政法的缺憾與轉變／72
　肆、ETC案有關投資契約屬性爭議／74
一、學理有關行政契約與私法契約的區分標準／74
二、學理與實務對投資契約爭點的分析／77
三、BOT契約公私法屬性的幾點疑義／84
　伍、小　結／85
第四章　BOT契約當事人的權利義務
第一節　主題探討／蘇南／87
　壹、引　言／87
　貳、政府機關之權利義務／91
一、政府的權利／91
二、政府的義務／94
　參、投資廠商之權利義務／104
一、投資廠商的權利／104
二、投資廠商的義務／108
　肆、契約變更與不可抗力／113
一、契約變更／113
二、不可抗力與除外情事／115
　伍、小　結／117
第二節　特定議題探討／許兆慶／118
　壹、引　言／118
　貳、公私協力公共建設對國家、社會發展之重要意義／119
　參、以實用、務實的分析方法觀察BOT法制／119
　肆、BOT契約應屬私法契約，相關爭端應循民事途徑解決／120
　伍、BOT契約當事人的權利義務／121
　陸、推廣仲裁制度作為BOT爭端解決機制，確有必要／123

第三節　從風險分配與廉政觀點談BOT契約的權利義務／李金松／123
　壹、引　言／123
　貳、促進民間參與公共建設的風險與風險管理／124
一、促進民間參與公共建設的風險／124
二、促進民間參與公共建設的風險管理／127
　參、BOT契約的法律性質／132
一、公私法區分的根本目的／133
二、締結行政契約程序瑕疵法律效果的困境／134
三、不宜將促參法的規定與BOT契約權利義務條文劃上等號／136
四、越強調當事人雙方對等、合意及效率時，應屬較傾向於民事契約／137
　肆、BOT契約的權利義務及風險分配／138
一、契約權利義務條款為風險分配的具體化／138
二、BOT契約的風險分配／140
　伍、BOT契約權利義務的公益原則界限及實務舉隅／147
一、BOT契約權利義務的公益原則界限／147
二、公益原則實務舉隅／150
　陸、小　結／153
第五章　政府變更BOT契約的限制及賠償責任／呂坤宗
　壹、引　言／157
　貳、BOT投資契約的性質／158
一、雙階理論／158
二、投資契約性質國內學說／160
三、實務見解／164
四、小　結／166
　參、政府變更BOT契約的限制／166
一、政府變更BOT契約的限制／167
二、相關問題探討／174
　肆、政府變更BOT契約的賠償責任／182
一、國家補償／182
二、國家賠償／184
三、損害賠償／185
四、相關問題探討／186
　伍、小　結／190
第六章　國內著名BOT案例評析
第一節　數則著名BOT案例爭議起因／吳小燕／193
　壹、引　言／193
　貳、採BOT方式的民間參與案件／195
　參、爭議起因／198
　【案例一】民間參與杉原海水浴場投資經營案（台東美麗灣案）／198
　【案例二】高雄都會區大眾捷運系統紅橘路網建設案（高雄捷運案）／202
　【案例三】徵求民間機構參與興建暨營運台灣南北高速鐵路案（台灣高鐵案）／208
　肆、特殊案例：國立海洋生物博物館（屏東海生館案）／215
　伍、小　結／222
第二節　特定議題探討／吳光明／223
　壹、引　言／223
　貳、BOT模式之優點與風險／224
一、BOT模式之優點／224
二、BOT模式之經濟風險／225
　參、BOT促參案件評析／226
一、國立海洋生物博物館案／226
二、台東美麗灣渡假村案／227
三、高雄捷運案／228
四、台灣高鐵案／229
　肆、檢討與建議／230
一、檢　討／230
二、建　議／231
第三節　相關議題探討／謝昆峯／233
　壹、引　言／233
　貳、適用BOT的合理性──幾個相似制度的比較／233
一、BOT概說／233
二、BOT的特性／234
三、BOT與一般政府採購之比較／235
四、BOT與公有地設定地上權之區別／237
　參、未以促參法思維檢視思考促參案件為現有爭議問題之核心／238
一、現有爭議案件的爭議點皆因未以促參法思維檢視思考促參案件而起／238
二、近期案例討論──以台北市政府A25停車場為例／239
　肆、小　結／241
第七章　結　論／謝哲勝
　壹、公共建設都適合採行BOT／243
　貳、專業精確的規劃為BOT成功的條件／244
　參、完成議約才正式甄審決標／244
　肆、BOT契約應定性為私法契約／245
　伍、BOT契約當事人的權利義務依契約約定／246
　陸、兼顧公益和私益為議約與修約的裁量範圍／246
　柒、風險公平承擔／246
　捌、政府變更BOT契約須負賠償或補償責任／247
　玖、國內著名BOT案例的爭議主因與BOT法制無直接關係／247
　拾、在規劃、甄審、議約與履約階段皆應有專業性與獨立性的學者專家參與／247