招標投標重點法律實務：案例評析版（簡體書）

本書共涉及45個招投標重點法律實務，其中大部分內容均結合實戰中的典型案例進行了講解，易讀、實用性高。

本書所引據法律法規均為最新、最權威，對《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國招標投標法實施條例》等在適用中所存在的典型、普遍問題進行了深入解析。

李金升，律師，招標師，經濟師，法學碩士。擁有證券從業資格、期貨從業資格和房地產經紀人資格。在《中國招標》、《中國工程咨詢》、《中國房地產》、《中國房地產金融》、《中國房地產估價與經紀》、《招標采購管理》、《招標與投標》、《建筑市場與招標投標》、《上海房地》等國家級和省級刊物上公開發表法學文章80余篇。

本書具有極強的實務指導意義，幾乎涵蓋了目前招投標領域所有重點實務問題，對廣大招投標領域從業者均大有裨益。作者身兼律師、招標師、經濟師三職，在多年實務操作經驗基礎之上，凝練總結出許多獨到的理論見解。

第一編 招標類重點法律實務 重點一：“必須招標”工程建設項目的法規詳解 重點二：法律角度解讀“邀請招標” 重點三：重新招標的三種法定形態：“應當”、“可以”、“或者”重新招標 重點四：依法必須招標的項目但又可以不進行招標的法定條件 重點五：工程建設項目自行招標的權利及其限制 重點六：工程建設項目招標采用履約保證金的法律風險分析 重點七：工程建設項目招標人“終止招標”須慎重 重點八：依法必須招標項目與自愿招標項目的法律適用對比 重點九：“依法能夠自行建設、生產或者提供”而無須招標的法律界定 重點十：非強制性招標項目須遵守《招標投標法》嗎？ 重點十一：招標文件的售價誰說了算？ 重點十二：從招標人角度防范招標代理合同的法律風險 重點十三：機電產品國際招標“招標無效”的法律分析 附錄1 答記者采訪：公開招標費用占合同金額的加％，可以采用邀請招標嗎？
第二編 投標類重點法律實務 重點十四：導致“投標無效”和“無效投標文件”的法定原因 重點十五：工程建設項目投標被“否決”的法定原因 重點十六：工程建設項目“串標”的認定及其法律責任 重點十七：投標保證金對工程建設項目招標的法律保障與限制 重點十八：工程施工投標保證金可否超過80萬元？ 重點十九：限制或排斥工程建設項目公平投標行為的法律風險 重點二十：依法不得參加投標的主體 重點二十一：拒收投標文件的法律評析 重點二十二：投標有效期的法律限制 重點二十三：案說最高投標限價的公布時間 重點二十四：投標保證金超額。怎么辦？ 重點二十五：同一投標人能否提交兩份不同報價的電子投標文件 重點二十六：掛靠借用資質情形下串通投標罪主體認定之辯
第三編 開標評標中標類重點法律實務 重點二十七：論依法不得參加評標的人員 重點二十八：“重新評標”遭遇的“法律難題”及建議 重點二十九：中標后“訂立背離合同實質性內容的協議”的界定與法律風險 重點三十：第一中標候選人。一定是中標人嗎？ 重點三十一：論導致“中標無效”的法定原因 重點三十二：中標人漏報暫估價的責任該由誰承擔？ 重點三十三：是取消中標資格。還是取消投標資格？ 重點三十四：投標人法定代表人是否必須參加開標？ 重點三十五：可否由招標人的子公司與中標人簽訂合同？ 附錄2 答記者采訪：弄虛作假，只有中標了才能處罰嗎？
第四編 綜合類重點法律實務 重點三十六：招標選擇土地一級開發實施單位的法律規制 重點三十七：招標與拍賣出讓土地使用權的混淆及其法律風險 重點三十八：招標人簽訂BOT協議應關注的法律問題 重點三十九：招投標活動與資格被強制暫停的法定原因 重點四十：招標投標程序的法定時限及違法后果 重點四十一：混淆招標人、招標代理機構與評標委員會法定職權的法律風險 重點四十二：暫列金額項目是否必須招標投標？ 重點四十三：處理招標和投標文件中“不一致”的法律分析——以相關法規規定為視角 重點四十四：處理招標和投標文件中“不一致”的法律分析——以招標文件標準文本為視角 重點四十五：工程建設招標項目居間的法律風險防范——從居間人的角度出發 

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一、案例介紹

2014年1月13日，招標人A房地產開發有限公司(國有公司)委托招標代理機構BL工程建設咨詢有限公司在S工程建設信息網及S省招標投標網上發布了《F7組團工程(施工)招標公告》(C公資告〔2014〕建字第0431號)。

該工程建設規模約153157.80平方米，項目總投資約31000萬元，資金來源為100%國有自籌。投標申請人資格要求為必須是具備房屋建筑工程施工總承包壹級(注冊資金不少于7000萬元)及以上資質，近三年企業已完類似業績不少于2個和具有足夠資產及能力來有效的履行合同的企業(但注明不接受聯合體投標)。對項目負責人的資格要求為必須是具備建筑工程(專業)壹級注冊建造師資格，近三年項目經理類似業績不少于3個。

2014年2月25日，招標人A房地產開發有限公司在G市公共資源交易中心開標室舉行了開標，隨后予以評標、公示中標候選人、發出中標通知書。

中標人B建筑工程有限公司收到中標通知書后，發現中標通知書規定，由中標人B建筑工程有限公司與招標人A房地產開發有限公司的子公司C房地產開發有限公司簽訂合同。

那么，中標通知書要求中標人與招標人的子公司簽訂合同，是否可行呢?

二、案例分析

(一)如果招標文件規定中標人須與招標人的子公司簽訂合同，可行

1、招標文件對所有潛在投標人或投標人均公開、公平。

根據《F7組團工程(施工)招標公告》的規定，只要潛在投標人或投標人“報名時需上傳授權委托書、被委托人身份證(或法定代表人身份證明、身份證)、項目經理身份證、注冊證”就可以交費購買招標文件，招標文件對所有潛在投標人或投標人均公開、公平，不存在不公正對待的情形。

2、招標文件是簽訂合同時必須遵守的法定文件。

不管是根據《中華人民共和國招標投標法》第四十六條的規定，還是根據《中華人民共和國招標投標法實施條例》第五十七條的規定，簽訂合同時均必須按照招標文件的規定簽訂，且不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。

(二)如果招標文件未規定中標人須與招標人的子公司簽訂合同，不可行

1、母公司與子公司之間是獨立的法人主體，各自獨立承擔法律責任。

根據《中華人民共和國公司法》第十四條第二款的規定：“公司可以設立子公司，子公司具有法人資格，依法獨立承擔民事責任。”雖然子公司由母公司投資設立，但母公司對子公司的債務、義務、責任等并不承擔連帶責任或無限責任，而是在出資額限度內承擔有限責任。投標人是基于對作為招標人的母公司的信任而作出投標(要約)，招標人發出中標通知書(承諾)后，應由招標人與中標人簽訂合同，而不是由招標人的子公司與中標人簽訂合同。

2、母公司的資質、經驗、管理能力、品牌、商譽等并不屬于子公司。

在前述案例中，工程建設規模約153157.80平方米，項目總投資約31000萬元，如果由中標人與招標人的子公司C房地產開發有限公司簽訂施工合同，那么，F7組團工程整體協調、管理等將不再由招標人A房地產開發有限公司承擔。

同時，招標人的子公司C房地產開發有限公司是否具備開發約153157.80平方米商品房的資質，也將構成中標人B建筑工程有限公司簽訂施工合同的重大法律風險點。

3、母公司與子公司之間的關系可以是全資、控股或參股(非控股)。

全資子公司，是指作為國有企業的招標人A房地產開發有限公司作為唯一的股東，投資設立的有限責任公司。

控股子公司，根據《中華人民共和國公司法》第二百一十七條的規定可知：“本法下列用語的含義：……(二)控股股東，是指其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東;出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東。”

參股(非控股)子公司，根據《中華人民共和國公司法》第二百一十七條的規定可知，只要投資人(母公司、股東)出資額占有限責任公司資本總額不足百分之五十或者其持有的股份占股份有限公司股本總額不足百分之五十，其表決權不足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的，就屬于參股(非控股)子公司。

因此，如果招標人要求中標人與其子公司簽訂合同，在子公司屬于全資子公司、控股子公司或者參股(非控股)子公司的不同情形下，均承擔不同的法律風險或法律責任。

三、進一步的探討與建議

(一)即使招標文件規定中標人須與招標人的子公司簽訂合同，但法律、法規明確規定只能由“招標人”與中標人簽訂合同

對此，不管是根據《中華人民共和國招標投標法》第四十六條的規定，還是根據《中華人民共和國招標投標法實施條例》第五十七條的規定，均明確規定由“招標人”和中標人簽訂合同。

同時，不管是經過國家發展改革部門批準的招標方式，還是招標公告、招標文件中規定的“招標人”，均明確了“招標人”的主體，“招標人”是唯一的。不可能由中標人與非“招標人”簽訂合同。

當然，前述的理解是比較機械、教條的理解《中華人民共和國招標投標法》和《中華人民共和國招標投標法實施條例》的規定，如果結合《中華人民共和國合同法》等的規定，從合同的締約過程來考慮，投標人的投標文件作為要約，已經表明投標人愿意接受與招標人指定的特定子公司簽訂合同，作為承諾的中標通知書經招標人發出，且招標人指定的特定子公司也承認并愿意與投標人簽訂合同的情形下，個人意見還是傾向于認可可由招標人的子公司與中標人簽訂合同。但前提條件是招標文件必須明確規定中標人須與招標人的子公司簽訂合同且投標人必須實質性響應投標。

(二)對要求中標人與招標人的子公司簽訂合同的建議

為規避、防控相應的法律風險與糾紛，建議：

1、最好的方式。直接由子公司作為招標人招標，而不是由母公司作為招標人招標，這樣就可理順相應的法律關系，由子公司與中標人簽訂合同也就合法、合理。

2、次之的方式。如果基于很多因素的考慮，萬不得已，非由母公司代替子公司進行招標不可的，必須在招標文件中明確規定由中標人與招標人指定的具體的子公司簽訂合同且投標人必須實質性響應投標。但此種方式也存在一定的法律風險，即如果單純機械、教條的理解《中華人民共和國招標投標法》和《中華人民共和國招標投標法實施條例》的規定，仍是必須由“招標人”而不是招標人的子公司與中標人簽訂合同。同時，在相關主管部門批準、備案、管理、監督時，也會產生相應的問題。

3、絕對不可行的方式。既不由子公司作為招標人招標，也不在母公司作為招標人的招標文件中明確規定由中標人與招標人指定的具體的子公司簽訂合同且投標人必須實質性響應投標。此種方式屬于“地雷”，萬萬不可“踩上去”。