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  • 現代法學方法新論

  • ISBN13:9789571458984
  • 出版社:三民書局
  • 作者:黃維幸
  • 裝訂/頁數:平裝/508頁
  • 規格:23.2cm*17.2cm (高/寬)
  • 版次:初
  • 刷次:2
  • 最新刷日期:2019/10
  • 出版日:2014/04/30
  • 中國圖書分類:法律哲學;法理學
定  價:NT$580元
優惠價: 85493
可得紅利積點:14 點

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商品簡介

作者簡介

名人/編輯推薦

目次

   本書認為法學方法的問題在於受到陳舊的科學典範影響,過於緊抱「法科學」或「形式法學」,並指出現今臺灣法界不知法律推理並非「涵攝」,而是「推斷」;亦不暸解法律活動並非科學的論證,而是說理及說服的藝術。從而本書解釋如何正確認識與「推斷」功用有關的類推,並破除法律邏輯適用的傳統因果關係,和從法律到事實,以及由「法源」之概念來分析先例拘束力等。此外更進一步將這些基本的認識以女性法學方法推演,並透過論辯的方式處理「新聞自由與隱私」的糾纏,批判法律本位主義及概念法學對主權的運用,之後再以科學之外的法學倫理議題印證以「繼受」之方法吸收外國「法科學」及倫理觀念的不妥,希望透過上述不同角度的分析與探討,帶領讀者認識一個嶄新的法學方法。

黃維幸

學歷/
美國哈佛大學法學博士
美國哈佛大學法學碩士
臺灣大學法律系學士
經歷/
世新大學法學院專任客座教授
美國國際法律事務所主任律師
美國百安律師事務所合夥人
美國賀蘭國際律師事務所合夥人及亞洲部負責人
美國海爾法律事務所成員
全美華人協會第一副會長
波士頓律師協會國際法委員會執行委員
著作/
法律與社會理論的批判
務實主義的憲法
 

出版界天天出版好書,但有時侯不僅看到好書出版,還會遇到一本有如在知識界投下震撼彈的鴻篇巨作,成為出版及學壇的盛事。本書的出現就是如此。作者學養豐厚、理實兼俱、察微鑑細、傲雪凌霜:批判當前法政界研究方法的闕陋,甚至是整個世界觀的扭曲,正言不諱,筆掃千軍;指出當下瀰漫法政界的成見,以及對外國學說及實踐的誤解,針鋒相對,淋漓酣暢。可貴的是議論深廣卻非天馬行空;摒棄在法言法而又言之有物。從最基本的世界觀、推理方法、法律實務、到法學方法在女性法學及國際關係的具體適用,格高意遠,美不勝收;旁徵博引,議論風生。作者思維嚴謹、筆鋒犀利,嬉笑怒駡皆成文章,筆下卻又帶有濃厚的感情。書中不時透露作者的憤怒、憂慮、振奮、及希望,但讀者時時感到對學子殷殷的期待。這不是一本可以淺嚐或速讀,或束諸高閣偶爾供參的泛泛之作,而是必須腑首下心、慢咀細嚼的精品。只要讀者專心致志,隨作者窮原竞委,研讀之後自有久夢乍回、茅塞頓開的自在。本書這種無拘無束、行雲流水般的處理,只有作者的背景及經驗始足致之。其出版實為法學及知識界極為難得的機遇,讀者幸勿失之交臂。

自 序

約十年前,也就是在準備回臺前後的幾年,我除了繼續在美執業的商法及國際經濟法本行的研究及著作,以及有鑑於臺灣正處於民主轉型的情勢而加強原本就有研究興趣的憲法知識之外,我沒有想到對過去雖有關心的法哲學及法學方法,會有一天成了我的精力及時間專注的領域。但是,2005年返臺執教後不久,我已經深深了解臺灣法學界的根本問題之一是:法學基礎理論的薄弱及陳腐。在這樣不穩固的根基之上,企圖在個別法學領域有所提升,真宛如緣木而求魚;而個別領域表面上的熱鬧,不過看似外強而中乾。就像先賢培根(Bacon)早就說過:「如果你要樹多結果,改進樹枝沒有用,必得翻泥添土。」我於是開始構想一本法學方法的專著,試圖在最短時間內與苦心摸索、尚無成見、不盲信「大師」,對法學研究依然充滿熱誠與好奇的年輕法學者,在這相當空白的領域互相交流。之所以遲至今日,一方面是國科會的「專家」兩度認為我沒有資格(應該說是認為沒有生活補貼的必要),拒絕我的相關申請計劃,使我少掉結案期限的自律。他方面則是近幾年來,其他研究占用了我大部分的注意。本書雖是千呼萬喚始出來,我一則高興不必受一些「權威」在結案時,胡言亂語,自曝其短的「評審」,或委曲己見做不必要的妥協;再則更高興我在臺六、七年來對自己也是知識成長的一個記錄終能面世。
 
出版雖有遲延,我在本書盡量以過去臺灣法學界探討不足,或至少不是以本書的研究取向處理的法學方法議題做為闡釋的對象。你或許會奇怪我何以會有這種態度及評價?臺灣的法學界不是以「繼受」外國法學理論為法學研究進步的最高象徵,而對各種「深奧」的法學論述不都是琅琅上口嗎?我想這是因為大家只以理所當然的努力「繼受」為務,卻很少進一步深究法律「繼受」的可能或什麼樣的可能的前置性問題。
 
「繼受」的法律及法學是外國文化及社會脈絡整體的一部分,既無法脫離其脈絡而了解,也不能切割脈絡而承受。不只如此,「繼受」法學方法的現象本身就代表自身傳統法哲學及法學方法的弱勢,至少是與「繼受法」不同。因此,從自身的文化及社會的基礎試圖了解充斥不同價值及意識形態的外國法律,絕對無法做到全部及真正的理解,最多只能有不同的領悟。同時,以本來就已是不同或扭曲的根基去了解「繼受」的法律,結果如果不是錯誤,至少是與真貨非常不同。所以德國思想家海德格(Heidegger)才會說:「不論有多少資訊都不是真知,即使課程及考試的必要使資訊有其實際的重要,資訊仍然不等於知識。就算這些資訊關係最必要的需求,有了資訊也非知識。只取得此種資訊及學到一些雕蟲小技的人,遇到了真正的情況還是迷惑不解,因為實際情況總是與貌似飽學的人所謂的實際不同,他永遠是個蠢蛋。為什麼?因為他沒有知識,因為要知,必得會學。」而以本就不同,甚至是曲解或冒牌的「繼受」方法及視野再如何努力研究「繼受」法,即使不出大錯,成效也極有限。
 
更令人感嘆的是落伍的「繼受」法學方法及法律觀根本與民主社會積不相容。在一個講求議論的民主體制下,法律及法律活動是說理及說服的過程。在法律活動中,我們自我定位,界定自己與他人及社會妥適的關係,進一步勾勒生活及生命的願景。每當法律訓練出身的總統登高一呼要「依法行政」;而同樣是法律人士的在野黨領袖也鼓吹它的孿生兄弟:「惡法亦法」。這樣的法律圖像,如此的法律視野,阻礙了我們的認識,限制了我們的想像。當一個社會的宰制性法律觀還停留在十七、八世紀的了解,它所鋪陳出來的法律景觀,如果不是法律的文化沙漠,至少是法律的窮鄉僻壤。出於這樣的認識與體驗,一些「繼受」的什麼「主權者的命令」(奧斯丁)、「理性的要求」(格老秀斯)、「普世的命令」(康德)、「純粹的規範」(柯爾森)、「主要/補助規則」(哈特)、「理性的官僚制度」(韋伯),只會以觀念分析據說是法律「客體」。這些都已是「俱往矣!」法律活動的真義還要看民主的今朝。
 
我以上的批判,不只針對一般情況,更適用到自己。我認為真正的知識分子從來不會陷入自以為莫測高深的自戀狂,也絕對不會陶醉在大師泰斗的掌聲中。他知道以有限的生涯追求無垠的知識,任何成就都微不足道,更不用說是自以為發現了什麼顛撲不破的真理,值得莘莘學子奉為獨得之寶,不傳之祕。所以,我期待本書所能對你可能的幫助,最多是在你「懸樑刺股」的蠻幹當中,讓你有機會參考不同意見,或許你有朝一日因而真能達到「脫胎換骨」的境界也說不定。所以,就如奧籍分析哲學大師韋根斯坦(Wittgenstein)奉勸讀者對待他的理論一樣,要「如同用一把梯子去爬高,爬到了就可以把梯子摔了。」也就是說,你必須超越這些理論,然後才能從自己的角度認識世界,企求有所進步。
 
其實,尼采(Nietzsche)筆下神祕的查拉魯斯圖(Zarathustra)早已說過:
 
學生們!走自己的路!我也要走自己的路。
真的,我告訴你們要遠離我,拒絕查拉魯斯圖!
最好是以他為恥,因為他可能騙了你。
 
我沒有,也不會,存心騙你。但是,你一定要細嚼慢嚐尼采忠告背後誠懇的真意。
 
我這樣說,也不是要你全盤否定前人的成就或他人的協助。而是要你在前人及他人幫助的基礎上,做出有原創性的貢獻。我同時也要對成書過程中所有提供我不同程度的砥礪的一些同事及朋友略表謝意。由於人數太多,我在其他場合也一再感謝大家一反臺灣學界很多人以為學研能夠單打獨鬥的錯覺,或可以自給自足的幻想,願意與我對話。我的朋友也許不曾想到:即使是象徵性的補助,也是極大的肯定;而任何程度的真誠的批評及建議都會促使我再思考、更細密,甚至真正了解自己想要傳遞的信息。有多位年輕的朋友曾對我說:我以前出版的《法律與社會理論的批判》影響了臺灣至少一代的法學研究。一方面,我不敢也不會如此高估我一本書的影響力。他方面,我必須說我沒有明顯的感覺。也許這是因為年輕朋友仍未掌權,仍然在「主流」的桎梏之下艱苦奮鬥。那麼,看起來我應更加努力才是。希望大家在本書出版之際,不吝繼續鞭策與鼓勵。
 
作者2012年12月5日謹識於牛津旅次。


 
第一章 導論
第二章 法律與科學典範
第三章 法律論證—推斷
第四章 類推
第五章 因果理論與實務的困境及突破
第六章 事實與法律
第七章 判決的拘束力與解釋
第八章 宰制女性法學方法I
第九章 宰制女性法學方法II.
第十章  憲法與民法的糾纏:新聞自由與隱私
第十一章 法律與社會科學的對話:兩岸與主權
第十二章 哲學視野下的法律:法律倫理

附錄
1.法界的集體早發性痴呆症
2.吳淑珍當然是公務員!
3.華人與狗,不准入內
4.誰說法律絕對不能溯及既往?
5.消滅貪腐不是觀念遊戲!
6.不食人間煙火的法律人
7.無罪「推定」不是「真正」無罪!
8.總統職權不只寫在憲法上
9.精神分裂的娼嫖罰又不罰
10.如此的「憲法守護者」!
11.主權迷思,宜務實面對
12.宇昌案的左傾幼稚病

後記、書目、展望

索引

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