比較法總論(第三版)（簡體書）

《比較法總論》第三版是在總結我國近年來法制建設經驗和法學研究成果的基礎上對第二版的相關章節加以修訂、增補而成的。本次修訂主要包括以下內容： 第一，第四章“比較法的作用”第二節“比較法在立法中的運用”中“比較法在當代中國立法中的運用”，根據我國近年來立法的最新進展修改和補充了相關資料； 第二，第五章“世界法律體系的分類”增加了第四節“比較法研究中的中國法”，主要內容是外國學者如何看待中國法以及對此的評價；第三，第八章“法的適用的比較研究”第四節“法的適用的發展趨勢”中“訴訟與替代性糾紛解決方式：美國、日本和中國的比較”，補充了作者能得到的各國最新的統計數字； 第四，第九章“法律職業的比較研究”第二節“主要國家的法律職業”，補充了作者能得到的各國最新的統計數字。

朱景文，中國人民大學教授，博士生導師，兼任中國人民大學法律與全球化研究中心主任。研究領域：法理學、法社會學、比較法學。主要學術成果：《法律和全球化——實踐背后的理論》，主編，法律出版社2004年；《當代西方后現代法學》，主編，法律出版社2002年；《比較法社會學的框架和方法——法制化、本土化和全球化》，中國人民大學出版社2001年；《法理學》，主編，中國人民大學出版社1999年。

目錄

第一篇 比較法的一般理論
第一章 比較法的范圍和框架 3
第一節 比較法的范圍 3
第二節 比較法的框架 5
第二章 比較法的方法論 9
第一節 敘述的比較法的方法論 9
第二節 評價的比較法的方法論 12
第三節 沿革的比較法的方法論 19
第四節 比較法的程序 21
第三章 比較法的歷史 24
第一節 早期比較法的萌芽 24
第二節 19世紀比較法的發展 30
第三節 20世紀比較法的發展 36
第四章 比較法的作用 41
第一節 比較法在理論上的作用 41
第二節 比較法在立法中的運用 43
第三節 比較法在司法中的運用 58
第四節 比較法在國際法上的作用 65
第五章 世界法律體系的分類 69
第一節 世界法律體系分類的標準 69
第二節 世界法律體系的分類 75
第三節 關于世界法律體系劃分的幾點思考 89
第四節 比較法研究中的中國法 91
第二篇 評價的比較法———法律制度的比較研究
第六章 法的結構的比較研究 113
第一節 法的結構概述 113
第二節 公法與私法 114
第三節 普通法與衡平法 121
第四節 聯邦法與州法 128
第五節 社會主義法律體系的結構 135
第七章 法的淵源的比較研究 144
第一節 法的淵源概述 144
第二節 制定法 146
第三節 法律解釋 154
第四節 判例法 158
第五節 宗教法 165
第六節 習慣法 168
第八章 法的適用的比較研究 170
第一節 法的適用概述 170
第二節 普通法院 171
第三節 仲裁和調解 181
第四節 法的適用的發展趨勢 185
第九章 法律職業的比較研究 194
第一節 法律職業概念的比較 194
第二節 主要國家的法律職業 197
第三節 律師職業的發展趨勢 208
第三篇 沿革的比較法———法律和全球化研究
第十章 法律發展的全球視角 219
第一節 全球法的整體觀 219
第二節 全球法發展的歷史階段 221
第三節 國內法治與國際法治 223
第十一章 前現代不同法律制度之間的關系 227
第一節 古代中國的朝貢制度和中華法系的形成 227
第二節 古羅馬的行省制度和羅馬法系的形成 232
第三節 封建制度下的不同法律制度之間的關系 237
第十二章 現代不同法律制度之間的關系 242
第一節 中央集權的專制主義國家 243
第二節 西方的自由主義法治國家 247
第十三章 當代不同法律制度之間的關系 260
第一節 第二次世界大戰后的法律制度：對自由主義法律模式的挑戰 261
第二節 第二次世界大戰后的法律制度：新自由主義的經濟—法律模式 271
第三節 當代的國際關系的制度化 280
第十四章 法律和全球化 290
第一節 全球化對法律的影響 290
第二節 馬克思主義和當代西方法律與全球化的理論 294
第三節 全球治理和法治 296
第四節 世貿組織和中國法制的回應 299
第十五章 區域一體化研究 306
第一節 歐盟法概述 306
第二節 歐盟法與成員國法的關系 310
第三節 歐盟法的性質和意義 315
參考文獻 320

一、比較法的詞源
比較法一詞是從西文中引進的。在西文中相應的詞是:英文comparative law;德文re chtsvergleichung;法文droit compare;俄文СРАВНИТЕЛЪНОЕПРАВО。在英文、法文和俄文中，由于它們總是和“法”（law，droit，ПРАВО）一詞相聯系，所以人們很容易認為比較法也像憲法、民法、刑法等一樣是一種法，即一種法律規則的總體。但是，實際上比較法和作為一個規則總體的法是根本不相干的。只有在德文中才比較清楚地反映了比較法一詞的含義，它指的是法的比較，與作為一種規則體系的法的含義根本無聯系。為了避免這種語義上的混亂，美國比較法學家將自己的協會不是稱做比較法協會（Society of Comparative Law），而是稱為法的比較研究協會（Society for Comparative Studies of Law）。
二、比較法的范圍
既然比較法一詞的含義是法的比較，那么接下來的問題就是:是否任何法的比較都是 比較法?比較法的范圍究竟有多大?這里需要明確哪些內容應包括在比較法的研究范圍之中，哪些內容又應該排除在其范圍之外。也就是說，要了解比較法是什么，首先必須了解比較法不是什么。
在國內法的各學科中都廣泛應用了比較的方法，如刑法中對盜竊罪與搶劫罪、強奸罪 與流氓罪的比較;在法律責任中民事責任、刑事責任與行政責任的比較;在民事責任的研究中過失責任與絕對責任的比較;在民事主體的研究中公司與合伙的比較;等等。這是在法學教育、研究和法律實踐中經常運用的方法。人們在作出判決和得出理論結論之前，往往需要對有關的規則進行比較。國內有些學者認為，這也屬于比較法的范圍。但是，這只是“比較法”一詞的表面含義，它們雖然運用了比較的方法，但不能算作比較法，因為比較法所比較的法屬于不同法律體系，或擁有不同管轄權的法律體系，而不是同一法律體系中的不同制度或規則。
在國內法的比較中，還有另一種意義上的比較，即對一國內不同歷史時期的法律制度 的比較，比如對中國不同朝代的法律制度所進行的比較。對這類比較是否屬于比較法的研 究范圍，國內的學者有不同的意見。有的學者認為，這類比較屬于比較法的范圍。在談到中國比較法的起源時，他們認為，早在公元前21世紀，就形成了奴隸制國家——夏朝，出現了《禹刑》。公元前16世紀至公元前11世紀的商朝，參考《禹刑》，有所損益，制定了《湯刑》，其內容比《禹刑》更為充實，這已是初步采用了比較法。還有的學者認為，如果把比較法作廣義的理解，我國古代文獻中有許多這方面的內容。如斷代史著作《刑法志》，內容主要敘述各代法制概況，對以往歷史上的法制也有所比較。其中東漢班固所撰《漢書》中的《刑法志》就較系統地記述了周、秦以來直至西漢末年法制的某些變革。明代的律家丘濬所著《大學衍義補》，評注了歷代法制;清末律家薛允升所著《唐明律合編》（30卷），對唐律和明律進行了比較研究。在形式上，該書先列唐律，再列明律，并附有兩代有關律令，分析條文，比較寬嚴，論其優缺點，總的傾向是推崇唐律而批評明律。學者認為上述著作都初步運用了比較法。
但是，筆者認為這類歷史的比較，在任何一個國家的法制史，無論是法律實踐還是法學著作中，都俯拾即是。同樣，這類比較也沒有超過同一國家法律制度的范圍。因此不能算作比較法。但是，值得注意的是，在國內法研究中運用比較方法還包括另一種情況，即對一國內不同地區的法律制度的比較，如聯邦制國家不同州的法律制度的比較，中國大陸的社會主 義法律制度與香港、澳門、臺灣地區資本主義法律制度的比較。這類比較雖然沒有超出一個國家法律制度的范圍，但是它們屬于不同的管轄權，因此學者們普遍認為這類同一國家不地區法律制度的比較屬于比較法的范圍。
談到同一國家歷史上的法律制度的比較，也有一種特殊情況，即在歷史上同時存在的 一個國家不同地區的法律制度的比較，如我國春秋戰國時期不同國家的法律制度的比較， 以漢人為主的法律制度與少數民族的法律制度的比較。它們雖然處于一個國家的范圍內， 但擁有不同的管轄權，因此這類比較應該屬于比較法。