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目次
第二輯說明
第三輯說明
內容摘要
導論
一、研究的緣起與選題意義
二、研究視角與方法
三、研究現狀綜述
四、主要概念的說明
第一章 糾紛解決方式的原始形態及其演變——以涂爾干的分工理論為框架
第一節 涂爾干的社會分工理論
第二節 初民社會的糾紛解決方式
一、初民社會糾紛解決方式的社會基礎
二、初民社會糾紛解決方式的運行規則
第三節 訴訟解紛方式的出現
一、訴訟解紛方式出現的社會基礎——文明社會初期的社會狀況
二、訴訟解紛方式與非訴訟解紛方式的分離
第二章 民間規則在非訴訟解紛方式中的適用
第一節 民間規則與調解和仲裁的理論聯系——以棚瀨孝雄的理論為例
一、解紛方式類型理論
二、調解與民間規則
三、仲裁與民間規則
第二節 民間規則與調解和仲裁
第三節 民間規則在調解中的適用
一、民間規則進入調解的途徑
二、民間規則進入調解的限度
三、民間規則在調解中適用的實例
第四節 民間規則在仲裁中的適用
一、民間規則進入仲裁的途徑
二、民間規則進入仲裁的限度
三、民間規則在仲裁中適用的實例
第三章 民間規則在民事訴訟中適用的理論基礎
第一節 近代哲學(法哲學)基礎
一、唯實論與唯名論之爭
二、理性主義和經驗主義的分野及合流
三、古典自然法思想的變遷
第二節 當代哲學(法哲學)基礎
一、多元論
二、價值多元論
三、法律多元論
第三節 法理學基礎
一、法源理論
二、制定法的局限性
第四章 民間規則進入民事訴訟的制度考察
第一節 民間規則和法源
一、民間規則與普通法法系法源
二、民間規則與民法法系法源
第二節 法律發現與民間規則
一、法律思維模式與民間規則
二、法律發現方法與民間規則
第三節 民間規則進入民事訴訟的條件
一、作為法律淵源的民間規則
二、民事訴訟模式——民間規則民事訴訟進入的形式條件
三、民間規則的提出和審查——民間規則民事訴訟進入的實質條件
第五章 民間規則與民事訴訟中的事實認定
第一節 民間規則與制定法的授權適用
一、對民間規則的授權適用——一種事實認定
二、授權適用民間規則的法律依據
三、在授權法律條文中的民間規則的辨析與認定
第二節 民間規則與合同解釋
一、合同解釋的主觀說和客觀說
二、合同解釋的分類:(狹義)合同解釋與合同漏洞補充
三、民間規則與(狹義)合同解釋
四、民間規則與合同漏洞補充
五、民間規則在合同解釋中適用的法律依據
第三節 民間規則與事實替代
一、民間規則的類型考察
二、事實認定的難與易
三、民間規則對事實的替代及其限度
第六章 民間規則與民事訴訟中的法律適用——以法律漏洞補充為例
第一節 法律漏洞
一、法律漏洞概說
二、法律漏洞的概念和類型
第二節 民間規則補充法律漏洞的必要性與可能性
一、民間規則補充法律漏洞的必要性
二、民間規則補充法律漏洞的可能性
第三節 民間規則補充法律漏洞的法律依據
一、我國立法例
二、外國及我國臺灣地區的立法例
第四節 民間規則補充法律漏洞的方法
一、補充法律漏洞的方法概說
二、直接方法與間接方法
第五節 民間規則與不確定概念和一般法律條款
一、不確定概念和一般法律條款
二、不確定概念和一般法律條款的具體化
三、民間規則對不確定概念和一般法律條款的價值補充
第六節 例析民間規則對法律漏洞的補充
案例一:“婚宴”碰上“喪宴”酒樓賠錢
案例二:“兇宅”買賣糾紛案
結語
參考文獻
致謝
書摘/試閱
在諾曼征服后,盡管諾曼貴族建立了更加集權的君主專制國家。但是,實際上,中央王權并不形成對整個英格蘭的絕對統治,國王只是眾多封建領主中的一個,只不過是最大最有權勢的領主而已。除國王外,還有大大小小的封建領主及自治城市。王權所及只限于王室領地。因此,在當時的司法管轄權方面,也就存在破壞國王秩序、破壞領主秩序和破壞人民的秩序等諸如此類的說法。如何統一英格蘭的法律和司法管轄權?英王主要通過巡回法院以及后來固定設立在威斯敏斯特的王室法院進行。國王定期或不定期派王室法官到全國各地審理各種類型的民間糾紛。但是,諾曼君主并沒有制定成文法的傳統,其在諾曼底老家一直施行的都是諾曼習慣法,到了英格蘭后也沒有馬上運用中央王權制定成文法律。因此,王室巡回法官在巡回審的過程中就只能適用各個糾紛發生地的習慣法。誠然,王室法官并不了解當地的情況,而當地的習慣法規則主要是由咨審團向法官提供的,而咨審團是由當地了解案情的鄰人組成的。由此可見,王室法官所適用的依然是地方習慣法。
此后,隨著審理案件的增加,以及法官審判經驗的增長和交流,英格蘭的普通法就在不知不覺中形成了。所謂普通法也即是共同法,是適用于英格蘭全境的習慣法。法官審理案件所作出的判決以及其他書面材料只不過是證明習慣存在的證據。而遵循先例就是日后的法官從已經存在的判決材料中尋找法律。因此,盡管在我們看來,與民法法系國家法官相比,普通法法系國家的法官更多地是創造法律而不是適用法律,但他們卻往往只承認他們是在發現法律而不是造法。從英格蘭的法律傳統看,如果我們不把法律僅僅局限于國家制定或認可的行為規范,那么普通法法系法官的說法是不無道理的。因為習慣歷史古遠,散布全國各地,需要的是法官的發現而不是法官的創造。據布萊克斯通在《英國法釋義》里所說,當時英格蘭法官在審理案件時首先要查明的是對于待決案件是否已經存在相關習慣法,然后再查明待決案件是否在該習慣法的管轄范圍內。這從另一個角度印證了發現法律的說法。
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