問鼎：經營權攻防策略

資本市場中，經營權爭奪乃兵家常事，
掌握法令風險，了解市場派與公司派的攻防策略，
為角逐經營權根本之道。


在競逐經營權的爭戰中，股權如何劃分、董事席次如何安排、股東會議事如何制定、公司如何妥善運營皆環環相扣，不可輕忽。
無論是市場派欲獲取經營權，或是公司派想鞏固經營權，皆須洞察法律風險所在，才能掌握全局，從容應對。
萬國法律事務所以多年實戰經驗，深度解析國內現行法制及相關案例，透過淺白文字，輔以理論及經典實例，帶領讀者們一窺經營權爭奪戰的箇中奧秘。

透過本書可以……
 從歷史脈絡觀察經營權爭奪，了解法律布局日益重要。
 從國內外實例剖析經營權爭奪，剖析變化多端的攻防策略。
 從董事責任探究經營權爭奪，重視公司治理落實。

——專文推薦——
郭雨嵐∣萬國法律事務所所長
方嘉麟∣政治大學法學院教授
黃齊元∣藍濤亞洲總裁／台灣併購與私募股權協會創會理事長
駱秉寬∣中華獨立董事協會理事長

——各界好評——
朱志洋∣友嘉實業集團總裁
柯建銘∣立法院民進黨團總召
陳春山∣ESG世界公民數位治理基金會董事長
陳彥良∣台北大學法律系教授
陳清祥∣中華公司治理協會理事長
曾宛如∣台灣大學法律學院特聘教授
黃偉祥∣大聯大投資控股股份有限公司董事長
劉連煜∣政治大學及台北大學兼任教授
顧立雄∣資深法律人
（依姓氏筆畫排列）

萬國法律事務所／作者
台灣知名頂尖法律事務所。民國63 年，由范光群、陳傳岳、黃柏夫及賴浩敏四位律師共同創立。
從傳統工商業開始，迄網際網路、電子商務興起，乃至新興的生物科技及金融創新，始終站在經濟發展的第一線，協助國內外的公司、企業家、機構或組織，解決自科技與經濟變遷所引發的問題，達成企業與機構使命，並促成產業升級，與台灣經濟持續繁榮發展一同前行。

自序
集眾思，廣忠益
黃帥升（萬國法律事務所資深合夥律師）
陳鵬光（萬國法律事務所合夥律師）
陳一銘（萬國法律事務所合夥律師）
陳誌泓（萬國法律事務所合夥律師）
洪志勳（萬國法律事務所合夥律師）
古之善用天下者，必量天下之權，而揣諸侯之情。量權不審，不知強弱輕重之稱；揣情不審，不知隱匿變化之動靜。
——《鬼谷子．揣篇第七》
現代企業規模龐大、資源眾多，且經營權的變動影響股東、員工，甚至及於往來廠商的利益，可知經營權本身深具價值。有志爭奪經營權者，若不能洞察先機、審時度勢，欠缺掌握全局、整合資源的能力，大事自然難成。
萬國法律事務所創所至今即將邁進第五十個年頭，長期以來服務國內外廣大的客戶，並以爭端解決馳名業界，多年來匯集頂尖人才組成團隊，站在第一線協助客戶分析問題、提供整合式的解決方案，並聚焦法律專業服務。本書由我們率領同仁共同執筆，集結團隊多年來的辦案經驗，希望透過深入淺出的方式，輔以實際發生的案例，有系統地分析經營權之爭的攻防之道。
經營權攻防工具書
我們對本書的設定，是希望它能做為經營權攻防時的工具書，不只可以給企業經營者、高階經理人、專業人士參考，也希望對此議題有興趣者，能藉此書一窺其中堂奧，所以本書撰文特別講求白話易懂，盡量不用艱澀的法律用語。
再者，本書透過對經營權爭議的類型分析，希望能協助企業釐清問題根源並找到預防之道。此外，短兵相接之際，如何掌握工具極為重要，本書詳細介紹攻防的具體手段，可使攻守雙方即時找到對應方向。
最後，經營權爭奪可以採取的手段有其界線，不論攻方、守方，在戰場上還是有一定規則必須遵守，各有其責任與義務，這點在過往論著中未被特別重視，故本書特別提出，希冀能助益我國公司治理之進展。
三國蜀漢諸葛亮於〈教與軍師長史參軍掾屬〉中有云：「夫參署者，集眾思，廣忠益也。」在遭遇經營權大戰時，由於戰況瞬息萬變，故絕非單憑一本書就能從容應付。深厚的經驗、縝密的計畫、資源的整合、決策者洞悉全局之觀察與決斷力，加上採取有效的團隊作戰，無一不是勝戰之秘訣。本書為我們團隊多年的實績留下紀錄，也將我們的實戰經驗及心得與各界分享。
最後，感謝本書的共同作者，包括白友桂律師、吳典倫律師、張子柔律師、黃正欣律師、曾毓君律師、郭曉丰律師、洪凱倫律師、江嘉瑜律師、黃新為律師、莊友翔律師等人的付出，備極辛勞，若非您們一同參與，本書難以付梓。

序
瞬息萬變中決斷的智慧 郭雨嵐 萬國法律事務所所長
為公司治理注入新力量 方嘉麟 政治大學法學院教授
為台灣經營權變更提供規則框架 黃齊元 藍濤亞洲總裁
逐鹿江湖問鼎中原 駱秉寬 中華獨立董事協會理事長

自序
集眾思，廣忠益 黃帥升、陳鵬光、陳一銘、陳誌泓、洪志勳

PART 1 經營權之爭
1 楚王問鼎
2公司在現代經濟中的角色
3公司經營權爭議類型
4美、台經營權爭奪濫觴
5掌握經營權之爭的關鍵

PART 2 市場派的進攻策略
1提高籌碼：票多的贏
2掌握先機：取得股東會召集權
3善用董事選舉制度
4查帳：進攻前的部署

PART 3公司派的防守策略
1 固守城池
2 掌握議事
3 預防政變
4 尋找盟友：白馬騎士

PART 4 活用定暫時狀態處分放大絕
1 何謂定暫時狀態處分？
2 定暫時狀態處分的類型

PART 5經營權爭奪下的董事責任
1 兩派相爭，對誰負責？
2 「商業判斷法則」是否適用？
3 清算前朝有理嗎？

 

chapter 5
掌握經營權之爭的關鍵

早年我國企業經營權之爭，黑道圍事、火拚的情形時有所聞。例如：84 年，上市公司尚德實業因經營權之爭，即發生台北總公司大門遭來歷不明人士掃射四十多發子彈之事件。
不過，近年來，國內企業經營權之爭已逐漸由律師等專業人士接手，除了拚股權多寡，律師等專業人士間亦以《公司法》、《證券交易法》（簡稱《證交法》）、《企業併購法》等，進行「大鬥法」。
股權布局，經營權之爭的前哨戰
一旦發生經營權爭奪戰，無論公司派還是市場派，經營權爭奪的關鍵戰場，往往是在股東會的董事改選。因此，誰能夠取得股東會的召集權，就享有主場優勢，可掌握股東會的時間流程。
更進一步，如果股東會是經營權之爭的主戰場，那麼股東會之前的股權布局，便可視為前哨戰所在。
一般而言，市場派在發動攻勢前，往往必須進行事前部署，例如：增加對目標公司之持股等，並設法取得股東會的主控權。以109年友訊經營權之爭為例，當時友訊股價一直徘徊在10元上下，但友訊帳面資產仍具有相當規模，因此市場派在發動攻勢前，便先默默自市場上買進友訊股票，並綁定通路，再透過策反友訊獨立董事，由獨立董事召集股東會，突襲公司派，拿下公司經營權。
針對市場派這樣的做法，等到公司派察覺有異，打算大舉加碼捍衛經營權，為時已晚。
公司派因應市場派的股權布局，做法不一而足。若公司派本身持股數不高，透過徵求委託書等方式，設法掌握公司多數股權，不失為良策。
以108年的誠美材經營權之爭為例，由董事長與副董事長領軍的兩派人馬，在經過數月的經營權大戰後，決議召開股東臨時會全面改選董事。最後，以董事長為首的公司派便是靠著徵求委託書，成功取得董事會多數席次，讓經營權之爭落幕。
軟硬兼顧，經營權才能更穩定
基本上，股東對公司經營團隊的支持，最主要的原因在於投資回報的經濟利益，或是經營理念、社會效應等非經濟效益。所以，當公司面臨經營權之爭，公司派想要維持經營權就必須靠實力，而股權雖是最直接的硬實力，但若公司派未能掌控公司多數股權，就要靠另一項硬實力——卓越績效，使大多數股東相信，公司經營團隊能充分發揮公司潛能。
原則上，績效愈好，公司派就愈不容易受到挑戰，經營權也就愈穩定；相反地，若公司潛能沒有充分發揮，挑戰者就愈容易提出創造更好績效的改革計畫，也愈容易說服其他股東支持挑戰者。
簡言之，經營權爭奪除了比硬實力，也要比軟實力，包括：溝通協調、人脈關係、社會形象等。而軟實力能影響硬實力，若運作得當，就能四兩撥千斤，以弱勝強。
此外，為使市場派所掌握的股權與委託書不能行使投票權，公司派亦可能採取各種手段，阻擋市場派藉由改選董事取得經營權。
例如：101 年的中石化經營權之爭。
當時，中國石油化學工業開發股份有限公司（簡稱中石化）市場派掌握的股權高達四成，公司派持股不到兩成。於是，在101年6月的股東臨時會，公司派便在股東報到處前，設計了一套前所未有的「迷宮陣」，藉以拖延股東的報到時間，讓早已拿著委託書進入會場的公司派趁機提出變更議程，將原本排在第八案的「改選董監事」提到第一案，並以58％的出席率快速投票通過，讓市場派措手不及。
最後，中石化公司派在爭議之中拿下8席董事、3 席監察人，市場派僅拿到1席董事。
善用輿論力量
在經營權之爭的過程中，各式策略層出不窮，其中不乏透過媒體爭取輿論的支持。
以近年來最經典的大同公司經營權之爭為例，106 年大同市場派提名10位董監名單，遭公司派全數刪除，市場派進而提出假處分及抗告，後遭高院駁回。同年，金管會查出，中資龍峰違法投資大同，要求其出清大同股權；之後，市場派廣邀同業籌資加入戰局，擬依107年新修正的《公司法》第173 條之1，爭取持股超過50％，自行召開股東臨時會，全面改選董事席次。
此時，大同公司派訴求「中資牌」，主張市場派曾向陸資企業借款，持有的大同股份恐涉及中資，要求依法剔除違法中資的股東權。因此，在109年6月的股東會改選董事時，進而剔除市場派股東投票權，公司派因而囊括全數董事席次。此舉招致市場派激烈反應，也引發主管機關的高度關注。
大同市場派主張該次股東常會改選董事無效，於是依《公司法》第173 條第4 項，向經濟部申請召集股東臨時會，全面改選董事。在獲得經濟部許可下，市場派於同年10月21日召集大同股東臨時會，結果改選的9席董事中，公司派占2席、市場派占7席，市場派因此取得大同經營權。
綜觀國內經營權爭奪，攻守雙方除了必須了解遊戲規則（法律），擁有一定的資力（財務）、輿論的支持，以及策略的運用，都是能否在經營權爭奪戰中勝出的關鍵。因此，如何成功整合這些要素，對於在經營權爭奪戰中的公司派或市場派而言，相當重要。
爭奪經營權是為了誰的利益？
經營權爭奪是為大股東個人利益？還是為公司整體利益？如何界定？
基本上，身為公司經營者，本來就要接受監督，這是現代公司法制的基本原則。
不僅如此，經營權爭奪更可視為公司外部監控機制的重要環節，促使公司經營者願意實現股東利益最大化，並努力強化公司治理；同時，對公司經營理念與發展方向抱持不同看法的團隊，也可以藉由爭取股東投票認同、取得董事席次，掌控公司經營權。
不過，無論公司派或市場派，皆不應背棄公司治理的原則，更不應忘記「任何董事應該爭取的是公司最佳利益，而非自身利益」，這是各國公司法制課予董事受託義務的基本要求。台灣自然也不例外。
《公司法》第23 條第1 項規定：「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。」
《企業併購法》第5 條第1 項規定：「公司進行併購時，董事會應為公司之最大利益行之，並應以善良管理人之注意，處理併購事宜。」換言之，公司負責人對公司負有忠實與注意義務，且董事會在公司進行併購時，必須以公司最大利益為依歸。
然而，公司董事在面臨經營權爭奪或敵意併購時，往往會採取各種防禦措施來阻礙或對抗市場派的挑戰。公司派之所以採取防禦措施，或為公司之利益、或為經營者自身利益，不一而足。目前國內實務對於公司面臨經營權爭奪時，經營者之行為是否違反忠實及注意義務，似乎尚缺乏一套具體的審查標準。

美國法的判斷基準
相較於我國，美國公司法制下，董事負有受託義務。在一般案件中，公司董事做出商業決定，通常受到「商業判斷法則」（Business Judgment Rule，一般譯為「經營判斷法則」或「商業判斷法則」，本書統一譯為「商業判斷法則」）之保護。也就是說，在「商業判斷法則」下，除非原告能證明被告董事有不符合「商業判斷法則」之要件，否則法院會推定董事於商業決策時，是在充分獲知資訊的基礎上，善意且真誠確信，自己的行為是符合公司的最佳利益。
也因此，若事後這項商業決定對公司造成損害，法院不能事後判斷，認為董事當時決策錯誤，要求董事為決策所造成的損害負擔賠償責任。
為什麼會有這樣的情況？
簡單來說，「商業判斷法則」的發展，是美國實務上認為，董事的經營決策通常伴隨各種風險，且董事之經營決策一般具有專業性，法院以旁觀者立場，不宜過度介入處理。因此，美國經過長期的司法實踐，發展出「商業判斷法則」。
不過，在敵意併購下，目標公司董事採取防禦措施，可能係基於維護自身對公司的控制權或既有利益，若直接適用「商業判斷法則」，法院便可能不會事後審理董事所做的商業決策。因此，美國實務上又發展出一系列的司法審查標準，檢視董事所採取的防禦措施是否違反其義務。
以加州聯合石油案為例，德拉瓦州法院認為，公司面對公開收購時，董事有義務判斷該收購是否符合公司及股東最佳利益，這樣的判斷本身應享有「商業判斷法則」的保護。
然而，目標公司董事會的行為，可能有為其自身利益而非公司與股東利益的疑慮，因此，此時董事有一加強義務，若欲享有「商業判斷法則」的保護，必須符合兩個前提要件：
第一，董事必須有合理理由相信，確實存在危害公司政策與效率的威脅。
第二，董事針對前述威脅所採取的防禦措施，必須是對威脅的合理回應。
唯有在符合這兩項前提要件時，董事決策才會受到「商業判斷法則」保護，而加州聯合石油案所採取的司法審查標準，也陸續為其他法院採納。
以股東最佳利益為依歸
在露華濃案，看到的又是另一種情況。
當公司面臨敵意併購，且情勢發展顯示，公司的消滅已無可避免，此時，德拉瓦州法院認為，董事角色應從防禦者轉變為尋求股東最佳利益的拍賣者。
在這種情況下，董事的責任不同於加州聯合石油案所建立的審查標準，目標公司董事不得藉由「商業判斷法則」之保護，偏袒特定的併購者。不僅如此，董事更負有另一種義務——必須為股東尋找最高價收買者，若有較高價之收購條件出現，便不得選擇較低價的條件出售公司。
公司派與市場派在爭奪公司經營權時，若公司派採取的防禦措施必須由股東投票表決，此時將不適用「商業判斷法則」，因為「商業判斷法則」所欲解決的問題與股東表決事項無關。
所以，在布拉修斯案中，德拉瓦州法院認為，董事行為若會妨礙股東參與公司投票，必須證明自己的所作所為具有正常理由，否則便需要擔負相應的責任。
換言之，在這個案例中，亞特拉斯董事會面對的情況，並非由控制股東所採取的壓迫行為，而是持股9％的股東布拉修斯「勸誘」股東同意，因此，亞特拉斯董事會也只能盡量告知股東其中的利弊得失，一切還是必須交由股東自行決定，不能限制股東行使表決權。
再以MM公司案為例，立克德董事會是為因應可能危害公司政策與效率的潛在威脅，於是採取防禦措施，因此可以適用加州聯合石油案的審查標準，但由於董事會妨礙股東在董事選舉時行使表決權，因此同樣適用布拉修斯案的審查標準，即董事會須負擔較為嚴謹的舉證責任，證明其有不得已之正當理由（compelling justification）為此類行為。
有所為，有所不能為
綜觀前述案例，不難明白，德拉瓦州法院是如何「有所本」。
首先，董事會採取的防禦措施，若會阻礙股東在董事選舉行使表決權，則必須證明，當下確實有可能危害公司政策與效率的威脅存在。
其次，法院應檢視該防禦措施是否過於嚴苛，乃至造成壓迫或預先排除的效果。
接著，若確認並沒有太過嚴苛的情況，則董事必須證明，所採取可能妨礙股東行使表決權的防禦措施，是否有令人信服的正當理由。
最後，如果董事確實能夠證明，則法院將檢視董事所採取的防禦措施是否在合理範圍內，亦即是否屬適當及合乎比例的防禦措施。
觀察美國實務發展可以發現，在典型的公司經營權爭奪時，由於董事存在本質上的利益衝突，其行為往往係基於個人利益而非公司或股東利益。
在此情況下，當董事尋求「商業判斷法則」之保護前，必須先通過下列兩項測試：(1)董事必須有合理的理由相信有危害公司政策與效率之威脅存在；(2)董事所採取之防禦措施係合理的對前述威脅做出回應，如董事所採取的防禦措施通過前兩項測試標準之檢視，則董事之行為將可受到「商業判斷法則」之保護。
攻守之間拿捏分寸
近年來，國內企業爭奪經營權的事件層出不窮，有的結局皆大歡喜、有的公司派黯然退場。企業經營權之爭發生的原因眾多，但都挑動著公司經營者的危機意識。本書之目的，在於協助讀者理解經營權爭奪雙方的攻防交鋒，並討論防禦策略及負責人責任等法律議題，以明瞭經營權爭奪戰的決勝關鍵。
隨著國內上市上櫃公司股權逐漸分散，發生經營權之爭的機率也漸次升高。一旦發生，想要奪權的市場派手法五花八門，公司派有哪些招數可以反制，一定要知己知彼，才能奪得先機，掌握戰局。
因此，本書以深入淺出的方式，針對國內現行法規與相關實務案例進行探討，分析市場派可能的進攻策略，以及公司派能夠採取的防守策略，使讀者能在媒體對經營權爭奪戲碼的紛亂報導中，一窺經營權爭奪的真正堂奧。