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國際私法(簡體書)
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國際私法(簡體書)

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商品簡介
目次
書摘/試閱

商品簡介

《國際私法/高等院校國際法經典規劃教材》的寫作模式具有鮮明的嘗試性,因而不足之處必定很多,其中有很多是我們已經認識到了的:首先.《國際私法/高等院校國際法經典規劃教材》比較研究的范圍還相對有限,主要包括奧地利、瑞士、德國、意大利等的國際私法立法,英美法系的材料不僅數量少,而且比較零碎。這并非因為我國同屬大陸法系,所以特別強調大陸法系國家立法的考察,而是由于對英美國際私法尚無法達成深入、系統的了解。

感謝對外經濟貿易大學出版社的信任,以及林一飛博士的推薦,委托我撰寫這本國際私法教材。寫作一本國際私法教材本是我多年的夙愿,但一直沒敢輕易動筆,因為我所構思的教材模式與現有同類教材很不相同,擔心給人以另類的印象,同時也深恐自己功力不足,寫作水平達不到預期效果,弄得不倫不類貽笑大方。加之在反壟斷法領域的研究已耗盡我的全部可支配時間,這個計劃就只好一年年拖延下來,要不是有這次機會,也許就不打算寫了。但每年承擔國際私法課程的教學時,心中又總是不甘:我沒有辦法給學生提供一種書面的東西,全面、系統地反映我對國際私法的理解,這很不利于學生的學習,因為課堂講解在系統性、連續性和可重復性等方面畢竟無法取代閱讀,更不利于學生記憶;同時,如果不能將既有的想法以文字固化下來,我自己也無法進行更深一層的思考。因此,在林一飛博士的鼓動下,我決定停下手頭其他課題的研究,計劃以2012年一整年時間,全面完成對自己在國際私法領域學習心得的梳理,我相信這些心得多少會有一些價值的,因而也是我很多年來一直不吐不快的。
和以往的所有計劃一樣,動手之后才發現工作的難度超出預期,而預留的時間總是不夠用,同時各種工作壓力繁重,經常無法保證思考的連續性。多虧同事孫建老師慷慨友愛,伸出援手,經過二十個月的寫作,我們合著的這本書終于在今天全面完成。
在教學過程中,我不贊同主要依賴記憶的學習方式,而試圖加強學生對于原理的理解,并引導其運用原理來分析問題——實際上,經過這樣的理解與分析過程后,知識的攝取已不再那么依賴記憶力了,而且這些知識比背誦得來的東西把握得更深刻,也更有機地融入自己的知識體系并成為以后分析、思考問題的有效工具。這也是本書寫作的理念基礎,因此本書的基本寫作模式是在細致的比較研究基礎上提升原理,再以原理為依據,闡釋中國相關立法的含義,剖析其要點,評價其合理性狀況,并就其可能的不足提出完善建議。其中比較研究旨在提高學生對法律條文的閱讀意識、解析能力、比較能力,以及透過文字含義把握其背后實質精神的能力,這樣提煉出來的原理就不再是枯燥冰冷的書面語言,而是透徹有靈性的感悟,以這樣的感悟來分析具體問題,就比較有能力捕捉問題的核心與本質,能夠形成具體的、有邏輯的、有針對性的解決方法——這是檢驗理論的標準,也是檢驗學生學習效果的標準。
這一缺陷不是我們現在能夠立即克服的,而需要依賴整個學科發展的大背景。其次,本書的判例考察尚需要加強,一方面需要增加其他國家經典判例以及最新判例的數量,從其分析過程中加強對于原理的提煉及認識,另一方面,或者說更重要的是,需要對我國《法律適用法》頒布以來的代表性案例進行系統整理并加以詳細分析,以演示國際私法的分析思路與操作方法,解釋立法的內涵并檢驗其優劣——說到要引導分析能力的訓練,這才是最重要的方式。這一工作將是我們下一步研究的重心。再次,國際私法總體說來是實用性較強的學科,須服務于生活的具體需要,因此本書很想能夠更詳細地考察最密切聯系的認定中究竟會出現哪些技術要點,當事人意思自治的運用中究竟會出現哪些疑難問題等等這些更深入層面的問題,但由于研究尚不到位,我們目前只能滿足于本書所作的比較宏觀層面的結論。最后,書中各部分所作比較研究的篇幅不夠勻稱,選取的比較對象也不一定總是具有足夠的典型性,甚至對于比較所得的結論也并非全都很有把握。本書的重心主要在于建立一種新型的研究方法與寫作模式,要實現上述這些高端的目標,只能寄希望于一步步地來。但對于一些實在不應該回避的挑戰也必須負責任地面對,比如關于“經常居所地”的含義及認定方法,目前的立法與司法實踐尚無法提供足夠的分析素材,本書則主要依賴作者對國際私法理論的理解進行探討,至于其結論是否正確,還得交由學界和未來的司法實踐來評判。

目次

第一編 導論
第一章 國際私法概論
第二章 國際私法的歷史
第一節 西方國際私法的歷史
第二節 中國國際私法的歷史與現狀

第二編 沖突法
第三章 沖突規范
第一節 沖突規范概述
第二節 沖突規范的要素
第四章 國際私法特有的制度
第一節 識別
第二節 先決問題
第三節 反致
第四節 公共秩序保留
第五節 法律規避
第六節 外國法的查明
第五章 國際私法的主體及其屬人法
第一節 國籍、住所、經常居所概述
第二節 自然人的國籍沖突與住所沖突
第三節 法人屬人法
第四節 國家及國際組織的豁免
第六章 自然人的權利能力和行為能力
第一節 自然人權利能力的法律適用
第二節 自然人行為能力的法律適用
第七章 法律行為方式與代理關系的法律適用
第一節 法律行為方式的法律適用
第二節 代理關系的法律適用
第八章 涉外物權關系的法律適用
第一節 物之所在地法原則
第二節 國有化及其補償
第三節 信托
第九章 涉外合同關系的法律適用
第一節 涉外合同關系的分割
第二節 當事人意思自治原則
第三節 最密切聯系原則
第四節 幾種特殊合同的法律適用
第五節 中國關于涉外合同法律適用的實踐
第十章 涉外法定之債的法律適用
第一節 涉外侵權行為法律適用的一般規定
第二節 幾種特殊侵權行為的法律適用
第三節 涉外不當得利和無因管理的法律適用
第十一章 涉外知識產權的法律適用
第一節 有關知識產權的國際條約
第二節 知識產權的法律適用
第十二章 涉外婚姻家庭關系的法律適用
第一節 涉外結婚的法律適用
第二節 涉外夫妻關系的法律適用
第三節 涉外離婚的法律適用
第四節 涉外親子關系的法律適用
第五節 涉外收養關系的法律適用
第六節 涉外監護的法律適用
第七節 涉外扶養關系的法律適用
第十三章 涉外繼承關系的法律適用
第一節 涉外法定繼承的法律適用
第二節 涉外遺囑繼承的法律適用
第三節 無人繼承財產的法律適用
……
第三編 國際民事訴訟法與國際商事仲裁法

書摘/試閱

1.原始住所
原始住所是法律給新生兒指定的住所,因出生而取得。依英國法,每個人出生時都有一個原始住所,在原始住所的確定上,實行的是血統主義。這有以下情況:(1)在父親有生之年出生的婚生子女,原始住所是其出生時其父的住所;(2)遺腹子女或非婚生子女,原始住所是其出生時其母的住所;(3)棄兒的住所在其發現地國。②原始住所可以傳給若干代人,盡管后代可能從未在該住所所在國生活過。這類似于中國的籍貫,但中國的籍貫不具有法律意義。
2.選擇住所
年滿16歲且沒有精神缺陷,即具有行為能力的自然人可以設立選擇住所,從而取代原始住所。要設立選擇住所,必須有在該處“居住的事實”,以及“永久”或“無限期”在此居住的意向,二者缺一不可,但起決定作用的是后者,或稱為“主觀要素”,而“居住的事實”的作用在于表明意愿得到了實現,居住時間的長短并不重要,并且不一定自己購買或租住房屋,有時居住在他人家中其至住在旅館也可能取得該國的住所。當然,非法居住并不能取得住所;另一方面,“永久居住的意向”只能指向一個國家,以確保住所的唯一性。
有效設立選擇住所后,原始住所失效;以后也可以再設立新的選擇住所,從而取代原來的選擇住所。但如果當事人失去了選擇住所,在取得新的選擇住所前,原始住所自動恢復,直到被新的選擇住所取代。有了這樣的規定,當事人在任何時間都會擁有一個住所,因而就擁有一個屬人法,而且只有一個屬人法。
3.從屬住所
從屬住所相當于大陸法系上的法定住所,指法律為受撫養人規定的住所。依英國1973年《住所和婚姻訴訟法》,16歲以下子女、精神失常者不具獨立性,以其在法律上所依靠的人的住所為其住所。而在此法頒布前,已婚婦女也不能擁有獨立的住所,而以其夫的住所為住所,哪怕雙方已分居多年,也并不生活在同一國家。
前面說過,國籍往往并不能體現案件與法律之間的聯系,因而采用本國法主義有缺陷;但英國法意義上的住所在這一方面有過之而無不及,比如原始住所與國籍一樣,主要是基于出生時的血統關系而取得,實際上當事人可能從未在那里生活過,對其法律也不了解;而選擇住所主要取決于當事人“永久居住”的意愿,而不是其活動中心地,在當事人沒有明確表明“永久居住”的意向時,則只能適用其原始住所地法,哪怕該法與當事人并無聯系。
……

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