找尋高校內部糾紛的處理規則：法律經濟學視角下的私權與公權界限模糊領域（簡體書）

本書的寫作起源于著者對高校內部管理過程中發生的一系列法律問題的關注。2003年我們承擔了一項“高校內部管理過程中的法律問題研究”課題。在課題研究的過程中，我們發現高校內部管理領域的很多糾紛都難以找到合適的規則去處理。這啟發我們反思：究竟是法院適用法律的問題，還是法律本身的問題。如果是法院的問題，可以通過司法制度的改革解決。如果是法律本身的問題就要復雜得多了：首先要分析問題的根源是法律有缺陷還是缺乏相關的法律；如果法律有缺陷倒可以通過變法解決問題；如果是缺乏相關的法律就需要評估立法的必要性；如果立法有必要就通過立法解決，如果沒有立法必要就需要司法的變革解決問題。按此思路，我們完成了一些前期成果，并于2007年獲得了國家社會科學基金項目的資助。這給予了我們將此項深人研究下去的鼓勵和鞭策，并力求以此彌補前項課題的不足。 我們試圖在前項課題對高校內部管理過程中的法律問題進行研究的基礎上，進一步抽象出評判該領域的問題究竟是根源于司法還是立法的標準，進而提供相應的理論和對策。在不斷的追問中，我們發現社會科學領域和社會規則體系從來就是有機聯系的系統，因此我們不能單純地用法律或道德語言對大量的社會問題做出解釋和進行相應的調整。然而人受自身偏見的影響、知識的局限和理性的約束，又不可能靠一次認識或一個人的思考就形成對如此復雜的系統的正確評判。鑒于此，本書在關注法與道德的同時，將視角盡可能地放大到經濟學、社會學和倫理學等更為廣闊的場域。在追尋中，我們找到了合約安排理論。它能解釋高校內部管理過程中發生的很多現象，甚至能為類似的問題提供更具合理性的理論支持和更加靈活的解決辦法。然而，在運用合約安排理論解釋高校內部管理問題的過程中，我們又產生了疑惑。高校內部是一個私權與公權界限模糊不清的領域，其很多規則都是依賴于人們合約而產生的。它們不同于傳統認識中的法律與道德，或者說它就是法律與道德在該領域約束行為的替代性規則。既然如此，為什么這樣的規則在多數情形下都能得到執行呢？于是我們又發現了確保合約安排執行的不同于道德或法律約束方式的強制力，本書概而稱之為第三種強制。 至此，我們發現了合約安排與第三種強制在私權與公權界限模糊領域充當了法律與道德替代者的角色。其中，合約安排是第三種強制存在的基礎，第三種強制是合約安排的保障。它們存在于道德與法律之外，并且是先于法律和道德發揮作用的“實效規則”，而法律與道德成為了“潛在規則”，從而與道德、法律形成三足鼎立和互為補充的關系。這種認識獲得了對高校案例所做解釋的支持，并在沿著高校內部管理流程進行分析的過程中構筑了自己的邏輯與體系，從而也淡化了本書所選案例的時效性。 隨著研究的逐步推進，本書也部分修正前期研究中的一些表述和局部觀點；并且我們相信隨著研究的更加深入

導論
一、問題與文獻
二、私權與公權界限模糊領域及其行動規則的解讀
三、合約安排與第三種強制的本質：法律與道德之外的規則
四、合約安排與第三種強制的作用：為私權與公權界限模糊領域提供規則
五、合約安排與第三種強制在高校管理中的發現及其意義
六、本書的理路及其研究范式
七、本書的創新點
第一章 招生簡章案中隱喻的合約安排——高校內部糾紛的困境與救贖
　第一節 招生簡章的法律之困
　第二節 既有研究
一、既有研究的局限
二、第三法域的缺陷及其對本題的啟發
三、本章的進路
　第三節 救贖與合約選擇
　第四節 合約選擇的根據
一、第三方控制體系的博弈分析
二、招生簡章案中博弈格局的缺省、合約安排與制度選擇
　第五節 傳統規則在合約選擇中失范
一、民事關系與行政關系的邏輯錯位
二、自主管理與強制義務的邏輯錯位
三、第二方控制與第三方控制的沖突
　第六節 現行招生模式下的合約關系
一、我國高校招生模式的合約安排及其特點
二、我國現有招生模式下招生簡章 性質的合約安排
三、高校地位的合約選擇
　第七節 我國現行招生模式下解紛機制的合約選擇
一、合約選擇及第三種強制的隱現
二、招生簡章 性質的認定與糾紛解決機制的合約選擇
三、合約安排與本案處理
　第八節 合約安排的路徑擴展
第二章 高校收費問題的解讀——合約安排與法律漏洞的彌補
　第一節 高校收費正當性標準的模糊與爭論
　第二節 國內外高校收費制度的比較研究
一、我國高校收費的現狀分析
二、我國公辦高校與民辦高校收費的比較分析
三、外國高校收費制度的比較研究
四、政府對高等教育投入的比較研究
　第三節 合約安排：高校收費制度的漏洞彌補
一、高校收費制度的法律漏洞
二、規范高校收費制度設計的合約安排
第三章 獎學金召回制的規則隱喻—合約安排的規則支持
　第一節 召回獎學金面臨的規則缺陷
　第二節 獎學金制度執行的合約選擇
一、獎學金既非福利也非勞動成果
二、獎學金屬于附條件的合約
　第三節 合同規則在獎學金領域適用的選擇
一、請求法院變更或撤銷贈與合同
二、認定獎學金無效的制度選擇
第四章 “禁吻”校規的幽思——第三種強制是合約安排的保障
　第一節 第三種強制——回應型社會中的法與道德之外的規范
　第二節 法治理念中的第三種強制
一、法治之下的“合約安排”——第三種強制生長點
二、第三種強制的經驗論證——“禁吻”校規的合約平臺
　第三節 第三種強制的限制因素
一、第三種強制的場域限制
二、第三種強制在校規領域的適用與限制
三、結論
第五章 大學生同居與傳統解釋的困惑—第三種強制彰顯于私權與公權的博弈
　第一節 私權與公權的博弈—人權的尊重與同居自由的冷思考
一、尊重人權與反思同居自由
二、人權是自由的權利
三、人權是自律的權利
　第二節 人權在現實約束條件下的合約選擇——第三種強制彰顯的理據
一、法律在同居領域的無效
二、道德在同居領域的失效
三、人權的現實約束條件：自由與自律的合約安排
第六章 傳統規則在大學自治領域的碎裂——第三種強制的適用場域
　第一節 “懷孕開除案”隱藏的悖論
一、性與理性的悖論
二、倫理與法理的悖論
　第二節 大學自治與第三種強制的隱現
一、大學自治的由來與第三種強制的隱現
二、我國高校自主權的困境
　第三節 傳統訴訟的困境與第三種強制的適用場域
一、國外經驗與啟示
二、第三種強制的適用場域：傳統訴訟的缺漏填補
三、高校可以在“法律保留”范圍之外對學生進行管理并制定規章
　第四節 第三種強制的限制
一、學生訴權的絕對性與訴因的相對性
二、第三種強制的限定性
第七章 大學生結婚與制度解構——第三種強制的功能與法律沖突的規避
　第一節 法律中心邊緣化
一、法與社會關系的調適
二、法律沖突與調適
三、沖突的排解
　第二節 第三種強制的功能
一、第三種強制是沖突法條之間的合約選擇
二、第三種強制能夠有效彌合不同路徑中的規則斷層
三、第三種強制可以消弭正義與秩序的間隙
　第三節 第三種強制功能的實證
一、第三種強制的合理性
二、第三種強制的實
第八章 “作弊開除案”中隱藏的規則——第三種強制與法律的妥協
　第一節 第三種強制與法律的沖突
一、尋找法律的“邊界”
二、第三種強制與法律沖突的原因及其表現
　第二節 第三種強制對法律的規避
一、第三種強制對法律規避的理論基礎
二、第三種強制規避法律的意義
三、第三種強制對法律的規避：高校內部管理的合約安排
　第三節 第三種強制與法律的妥協
一、第三種強制與法律妥協的必要性
二、第三種強制與法律妥協的原則
三、第三種強制與法律妥協的經驗論
第九章 “傷害案”裁判沖突及其合約選擇——第三種強制對法律的塑造
第一節 第三種強制與司法合約
一、第三種強制對法律的規避是裁判沖突的基礎
二、司法合約是裁判沖突的前提
三、第三種強制對法律規避的本質：司法合約安排
　第二節 第三種強制對法律塑造的機理
一、第三種強制是解決法律不敷適用的重要手段
二、第三種強制可以實現對個案正義的實質
三、第三種強制能夠修正立法目的
四、第三種強制可以增強法的穩定性與適應性
　第三節 第三種強制對法律塑造的表現
一、推動對學生傷害事故的法律構成要件認識的深化
二、促進學生傷害事故的歸責原則的完善
　第四節 第三種強制對法律塑造的障礙
一、司法合約條件的限制：適法目的多元性
二、現行法的形式障礙
三、司法合約安排與理性裁判
第十章 第三種強制對合約安排的保障
　第一節 合約安排的潛規則
一、自愿地接受或拒絕通過協商達成的合約條款
二、非公開強制性
三、分散或規避風險
　第二節 合約安排的約束條件
一、內部約束條件：市場的有效性與資源的可交換性
二、外部約束條件：政府干預、交易者面臨的壓力
三、合約安排在高校領域適用中的約束條件
　第三節 合約安排的無效與第三種強制的救贖
一、合約的非自愿與合約安排的無效
二、合約無效的非效率與潛規則的作用
三、第三種強制的救贖
四、第三種強制的價值重申
第十一章 一項校改的潛流——第三種強制與法治
　第一節 第三種強制的外化
　第二節 第三種強制與法治的契合
一、法治的生長與第三種強制的伸展
二、第三種強制與當前高校改革的契合
三、中國高校存在的弊端及其解決機制
　第三節 第三種強制與法治背景下的校改
一、第三種強制的訴求與可能
二、第三種強制的理念弘揚
第十二章 第三種強制與法制
　第一節 第三種強制對完善法律制度的需求
一、我國高等教育法律制度的現狀
二、高等教育法律制度的完善與第三種強制理論的引入
　第二節 完善高校學生管理制度對第三種強制的追認
一、我國的立法現狀與學生管理關系
二、有關學生管理的現行法律規范的缺陷分析
三、完善高等教育法制需要借助第三種強制
　第三節 利益的失衡與第三種強制的矯治
一、學校與教師之利益分配缺陷與衡平分析
二、學校與學生之利益分配缺陷與衡平分析
三、學校發展與人才培養之利益分配缺陷與衡平分析
結束語
參考文獻
后記