刑事辯護的藝術（簡體書）

陳瑞華老師十年潛心力作，講解中國式刑事辯護，刑辯如何展開，法官如何說服等，讓刑辯的律師有尊嚴，讓律師的刑辯有藝術！刑事辯護一直是法律領域中備受關注的內容。作者結合大量新的刑事案例展開，總結了律師界在刑事辯護實踐中的智慧、經驗、技巧和策略，提出了適合不同案件的刑事辯護的藝術，希望對推動中國刑事辯護的發展有所助益。

陳瑞華教授近年來專注于刑事辯護的研究，本書即是其對十多年刑事辯護研究的全方位整理和深度概括。
《刑事辯護的藝術》中，作者不僅總結了律師界關於刑事辯護的策略和技巧（律師如何提出申請、 如何閱卷、 如何調查取證、如何挑戰公訴方的鑒定意見、如何對公訴方證據進行質證、如何掌握說服二審法官的獨特藝術等），而且將刑事辯護的經驗概括成很多朗朗上口的 “理論”（比如刑事辯護的黃金救援期、專業化過程理論、階梯理論、戰略威懾理論、癌症理論等），同時對刑事辯護未來的趨勢進行了展望。本書兼具實用性、理論性和藝術性，不僅適合刑事辯護領域的律師、法官等閱讀，也適合法學院師生閱讀。

調查取證的藝術

調查取證與會見、閱卷一起，被稱為律師進行庭前防禦準備工作的“三駕馬車”。如果說會見更多的是從在押嫌疑人、被告人那裡獲取案件信息，閱卷是對公訴方的證據體系和辦案過程進行全面瞭解的話，那麼，調查取證則是律師獲取新證據、核實原有證據的專門調查活動。從調查取證的方式來看，這項辯護活動可以分為兩種類型：一是自行向有關單位或者個人調查核實證據材料，或者瞭解案件情況，製作相關筆錄材料；二是向檢察機關、法院申請調取相關證據材料，或者申請傳召證人出庭作證。對於前一種調查取證方式，我們可以稱之為“自行調查取證”；對於後一種調查取證方式，我們則稱之為“申請調查取證”。

根據眾多律師的辯護經驗，調查取證是一項十分重要而又充滿職業風險的辯護活動。之所以說調查取證十分重要，是因為這是律師從事積極辯護活動的基本保障。假如律師不滿足于通過會見、閱卷來形成辯護思路，假如律師要另闢蹊徑，提出一種足以產生“釜底抽薪”效果的新的辯護觀點，就必須發現並搜集新的證據材料，或者尋找新的證人證言，以便論證一種有別於起訴書所記載的指控事實的新“故事”。在一系列案件的審理過程中，辯護律師即便明確指出了公訴方的證據存在“重大矛盾”“無法形成完整的證據鎖鏈”“無法具有排他性”等方面的問題，都很難說服法官接受其無罪辯護意見。但是，律師假如發現了新證據足以證明，“兇手另有其人”，或者“被害人安然無恙地歸來”，那麼，原來認定被告人構成犯罪的事實也就不攻自破，根本無法成立，於是也就容易實現無罪辯護的目標。這就足以說明，積極辯護是無罪辯護的有效途徑，而調查取證則是律師從事積極辯護不可或缺的重要手段。

那麼，為什麼說調查取證又屬�充滿職業風險的辯護活動呢？這是因為，我國刑事訴訟法為律師辯護設置了多項禁止性規則，嚴禁律師毀滅、偽造證據，或者幫助犯罪嫌疑人、被告人或者證人隱匿、毀滅、偽造證據，嚴禁律師採取威脅、引誘或者其他方式唆使證人違背事實改變證言或者作偽證。律師違反這些禁止性規則的，輕則會受到紀律處分，重則有可能被追究刑事責任。特別是我國《刑法》第306條所確立的“妨礙作證罪”，已經成為懸在律師界頭上的一把“達摩克利斯之劍”，並且每年導致多名律師被採取強制措施甚至被定罪判刑。通常情況下，遇有某一控方證人或者被害人提供了不利於被告人的證言陳述，辯護律師向其進行單方面調查取證，而這些證人、被害人改變了證言陳述，或者提供了有利於被告人的新證言陳述的，偵查機關就有可能對這些證人、被害人連同辯護律師一起進行立案偵查，甚至提起公訴。自2012年以來，隨著刑事訴訟法對辯護律師涉嫌犯罪案件的立案管轄作出了一些調整，實踐中對辯護律師啟動刑事追訴程序的案件也在逐年減少，但是，律師界仍然噤若寒蟬，對於調查取證所可能帶來的職業風險心有畏懼，對於調查取證本身也是避之唯恐不及。在一定程度上，調查取證已經成為刑事辯護律師自行設定的一大“職業禁區”。

儘管如此，一些資深辯護律師仍然堅持進行調查取證工作，並將調查取證視為積極辯護的內在要素以及有效辯護的基本保證。例如，根據北京的王誓華律師的經驗，律師不進行調查取證工作，所作辯護就可能完全流於形式。辯護律師在辦案中一定要善於調查取證，取證工作應堅持“無限進行”的原則，只要有利於當事人利益，就應該進行取證工作，這也是律師獨立行使辯護權的體現。在如何調查取證方面，王律師認為，律師對於那些沒有被載入訴訟卷宗的證據材料，應當向法院及時申請調取，這是律師獲取對被告人有利證據的一個方法。在調查取證過程中，應當首先進行客觀證據材料的調取，然後再進行證人證言的調取，以作為客觀證據材料的補強證據。對於其證言存有爭議的證人，律師應當堅持申請法院傳召其出庭作證，發問時找到一個好的切入點，這樣有可能取得意想不到的良好效果。

按照廣東的丁一元律師的觀點，刑事辯護是一個“良心活兒”，證據是刑事訴訟的核心和靈魂，是成功辯護的關鍵因素。凡是不以調查取證積極辯護為目的的辯護都是不可取的。儘管在中國調查取證的難度和風險都遠遠大於其他國家，但是律師調查取證，“願與不願是主觀態度問題，能與不能是客觀因素問題，怕與不怕是水平心態問題”。假如只防守不進攻，就永遠不會取勝，進攻才是最好的防守。所謂積極辯護，是律師通過發現、尋找有利於被告人的證據，來否定有罪指控的辯護活動。相反，消極辯護就是“不取證、不踩線，等著閱卷開庭，挑公訴人案卷中的毛病”，“往往選擇以‘事實不清、證據不足’這種泛泛之談為辯點，或者以被告人無前科、家庭情況不好、以往表現不錯、悔罪態度好等品格證據”來進行的辯護活動。丁律師根據切身辯護經歷，認為通過積極調查取證，可以改變案件的定性，降低法院犯罪數額的認定，獲取排除非法證據的線索，發現自首的材料。除此以外，通過調查取證，還可以“促成新的量刑證據、製造新的量刑情節”，比如推動立功、促成和解和賠償等，使得案件的辯護取得較好的效果。以下就是該律師通過調查取證取得積極效果的案例

案例一 調查取證，改變定性

2000年我辦理的梁某非法持有毒品案，一審時法院判處他無期徒刑，並處罰金10萬元，沒收非法所得50萬元，二審法院改判10年有期徒刑。這個案件在一審時我做了改變定性的辯護，以窩藏毒品罪來辯護，但沒被法院採納。二審時我經過搜索信息，調查證人，詢問到一個新的線索，通過新的證人證實有人在某天早上交了一份東西給被告人。我將調查筆錄交給了廣東省高級人民法院合議庭，並申請合議庭調查，最後二審法院認定了這份證據，成功將非法持有案件改為窩藏毒品案件，由無期徒刑改判為有期徒刑10年，並將沒收的現金與罰金退還。

案例二 調查取證，降低數額

去年我在天河區法院辦理的周某受賄44萬一案，最終判緩刑。我接受委託以後，發現他沒有自首情節，還做過受賄有罪供述，但後來一直否認控罪。這類案件如果我不進行調查取證，結果就是大家預料的10年以上有期徒刑。我經過閱卷、會見，發現這個案子有兩個問題：一是主體身份存疑，被告人當時在馬會公司任總經理，但屬�受聘的，且上級單位是聯營性質，其中有非國有的成分，經過調查取證，認定主體身份是非國家工作人員。二是金額有誤，其中一筆10萬元的金額，被告人否認為受賄款，而承認是借款，但檢察機關認為行賄人與被告人有業務往來，且筆錄中承認是送給被告人的，所以認定是行賄款。後來我冒著風險去調查控方證人，詢問時對方承認此款是借款，我將此詢問筆錄作為證據提交法院，並申請證人出庭。但開庭時證人並未出庭，最後法官認定辯方和控方的兩份證據是相互對立的，且證人未能到庭作證，按照疑罪從無的原則，認定這筆10萬元的受賄款不成立，判決認定為非國家工作人員受賄，受賄額為34萬，判處被告人緩刑。從此案來看，如果不大膽地調查取證，被告人的刑期就不可能為緩刑。

案例三 調查取證，獲取排除非法證據的線索

目前我正在辦理一件製造毒品k粉案。當我去清遠一個縣級看守所會見犯罪嫌疑人時，發現其雙腳被打得皮開肉綻、淤血腫脹。因為看守所不要求保管手機，當時我糾結了很久是否應該掏手機拍照，將來排除非法證據時使用。考慮到可能面臨行政處罰，最後無奈放棄。但我仍然內疚至今，即使證據來源不合法，也是有效的。

案例四 調查取證，發現自首線索

我曾辦理張某故意傷害致死的案件，一審佛山市中級人民法院判處被告人無期徒刑。二審時被告人委託我。通過會見，我發現一個情節。當時被告人和工友在工廠鬥毆後，用木棒把被害人打倒在地不知死活。當潛逃到妹妹處後，他朋友打電話說被害人在醫院搶救，且公安機關也介入調查了，讓他趕緊到醫院送錢搶救。他聽後立即趕到醫院，被埋伏在醫院的便衣警察抓獲。我當時聽後覺得被告人的行為可以構成自首，於是就找到其朋友取證，後來高級人民法院也採納了我的觀點，從無期徒刑改為有期徒刑15年。還有地產公司翟某職務侵佔28萬元一案。案發後當事人曾與單位就款項處理事情進行溝通，在協商未果之後乘坐飛機離開廣州，到達南京機場後隨即被抓獲。通過瞭解情況，我找其單位做了一份調查筆錄，證明其是在不知道網上追逃的情況下，坐飛機回南京娘家，且與單位早就有過協商，並不屬�卷款潛逃，相反屬�自首情節。公安機關的起訴意見書沒有認定自首，但海珠區檢察院採納了我關於自首的意見。最後也取得緩刑的理想效果。

當然，也有更多律師對調查取證持極其謹慎的態度，強調要防範調查取證過程中的職業風險。特別是在面臨我國《刑法》第306條所設定的“妨礙作證罪”的情況下，律師在調查取證方面應當格外留意，避免自身陷入刑事指控之中。甚至有個別偵查人員更是對律師發出明確的警告：“千萬不要把當事人給救出來了，卻把自己給送進去了。”廣東的劉平凡律師更是對律師如何防範調查取證中的職業風險提出了系統的建議：
律師接受委託後，是否進行調查取證，應當對調查取證的必要性和顯現或潛在的風險進行充分的評估、研判。如果確有調查必要的，方可進行調查取證；對於無調查必要的，不能進行調查取證。其中，對於無關緊要、不影響定罪量刑的證據最好不調取，對於已經客觀存在的書證、物證可以適當調查取證，對於主觀性較大的證人證言或者證人作出的書面證詞的調查務必十分慎重，不能輕率或盲目進行。

從證據效力、審判實踐中對證人證言的採信經驗及大量可以汲取的反面教訓出發，下列情形的證人，不得進行調查取證：（一）受賄案的行賄人（或者紀委查辦的“雙規”案件的有關證人）；（二）證言不明確、反復、不穩定而公安機關或檢察機關已經多次取證的證人；（三）證言屬�“孤證”（即缺乏旁證或其他證據相互印證）的證人；（四）案件的處理結果與其有直接的利害關係的證人（如強姦案件的受害人，故意殺人、故意傷害案件的被害人及其家屬，交通肇事案件的被害人及其家屬等）。

律師認為證人確有調查取證必要的，除了選擇自行調查取證這種方式外，還應該儘量考慮：（一）最好申請偵查機關、檢察機關或人民法院調查取證；（二）最好申請證人出庭作證，而不直接向其本人調查取證。

對於偵查機關或檢察機關已經多次取證的證人，建議一般不再重新自行調查取證，如果對其證言有異議而且認為其證言事關重大的，可以向法院申請該證人出庭作證以便質證。

律師自行向證人調查取證的，必須做到合法、客觀、全面，而且要注意方式方法。具體來說：（一）在調查取證時，只要條件許可，儘量由兩個律師進行；對於重大、複雜、敏感或定性爭議較大的案件，必須由兩個律師進行……（二）律師向證人調查取證而詢問證人時，應當提醒其他人員回避，拒絕證人以外的無關人員（尤其是其家屬、親友）在場，更不得由被告人家屬、親友陪同一起取證。因為，詢問證人時，如果有其他人員在場，會影響到取證的客觀、真實性。更重要的是，如果有與犯罪嫌疑人、被告人有一定利害關係或利益關係的他人在場，一旦證人“翻證”（改變證言），證人可能以此為由將所謂受到他人在場的心理壓力而不能如實回答的責任推到律師頭上。（三）調查證人時，應當向證人單獨取證，不得向多個證人同時取證。向未成年人取證時，應有監護人在場，並請監護人在筆錄上簽字。（四）調查證人時，必須向證人說明作偽證所負的法律責任，必須強調證人應當如實作證，詢問切忌粗糙、簡單而應該盡可能詳細、具體，提問不能含糊其辭或模棱兩可，更不得帶有主觀傾向進行提問。（五）詢問證人製作的筆錄字跡要清晰，修改處和每一頁都要簽字、捺印手印，最後形成的筆錄要由證人閱看或向其宣讀並簽字確認。（六）為了自我保護和防止調查證人出現不必要的紕漏、麻煩，對於重大、複雜、敏感或爭議較大的案件向證人進行調查取證時，建議儘量做到全程錄音錄像、請公證機關予以公證或證人同時親筆書寫證詞等多種形式的配合及相互補充，一併提交給法庭。

對於律師的實質性辯護、積極辯護乃至有效辯護而言，調查取證是非常重要的工作保障。而對於律師自身的維權而言，調查取證有可能帶來非常多的職業風險，律師需要小心翼翼，時刻防範因為調查取證而“引火燒身”。這種令人壓抑和無奈的司法環境，使得大量律師在調查取證前都望而卻步。既然如此，律師究竟應當如何展開有效的調查取證工作呢？律師又如何在“救人過程中展開自救工作”呢？

根據一些資深律師的辯護經驗，在調查取證方面，律師應當“有所作為”，通過調查取證來獲取新的證據材料，獲得新的證人出庭作證的機會，這是有效展開積極辯護的基本要求。但另一方面，律師也應當謹慎從事，做到“有所不為”，把握律師執業的底線，凡事做到留有餘地，控制住自己的情緒，掌握好調查取證的節奏和火候，做到調查取證“零風險”。

其一，律師調查取證應當按照程序規範謹慎展開。

律師自行向有關單位或個人進行調查取證的，應當儘量避免一人單獨進行，最好在至少一名律師助理陪同下，進行調查取證工作。調查取證無論是在城鎮還是在鄉村，盡可能請一名無利害關係的第三人陪同在場，充當事實上的“見證人”。調查取證要做好相關的書面記錄，完整而準確地記錄調查取證的全部過程，並要求所有參與調查取證的在場人員簽字或者蓋章。在有條件的情況下，律師可以對調查取證的全過程進行錄音錄像，並製作多份視聽資料。

其二，調查取證應同時搜集兩種證據材料：一是結果證據，二是過程證據。

“調查取證”，顧名思義，似乎是律師向有關單位或者個人搜集“證據材料”的活動，獲取這些“證據材料”就是調查的主要目的。但實際上，律師通過調查既要獲取諸如物證、書證、視聽資料、電子數據等實物證據材料，也要真實地記錄調查取證的全部過程，從而形成有關調查程序合法性和完整性的“過程證據”。而在言詞證據的收集方面，律師除了製作證人詢問筆錄，或者請求其提交書面證言材料以外，還應將詢問證人的全部過程進行準確無誤的記錄，從而形成有關該證言提取過程的證據材料。將來在法庭審理中，律師除了將調查取證的結果，也就是實物證據和言詞證據提交法庭以外，還應將那些記錄調查取證過程的證據材料，如詢問筆錄、錄音錄像材料等，一同加以提交。製作並提交過程證據，主要目的在於向法庭證明調查取證的真實性、合法性和完整性，以便回應公訴方可能提出的質疑和挑戰，以維護本方所調取的證據材料的證明力和證據能力。

其三，律師所獲取的證據材料，包括實物證據和言詞證據筆錄，未經提交法庭予以審核確認，並被納入法庭調查的範圍，就不屬�證據。

在調查取證方面，很多律師都想當然地以為自己所調取的證據材料具有證據效力，並據此講述一個與指控事實完全不同的“新故事”。但是，我國實行的是案卷移送制度，檢察機關在提起公訴時將全部案卷材料一併移交法院，法院在全面審閱偵查筆錄和審查起訴筆錄的基礎上，開始進行審判前的準備工作。這意味著公訴方提交的案卷筆錄材料都被法院接納為“證據”。當然，這些“證據”要轉化為“定案的根據”，還需要通過法庭上對其證明力和證據能力的審查和判斷。但是，辯護律師經過調查取證所獲取的材料，就連“證據”都不算，最多算是一種“證據材料”或者“證據線索”。要想使這些“證據材料”轉化為“證據”，律師就必須將其提交法院，請求其將這些材料納入法庭調查的範圍。因此，在開庭前的準備階段，尤其是在庭前會議階段，律師應當提出申請，請求法院將本方所調取的材料納入法庭調查的範圍，如將有關實物證據出示在法庭上，將有關證人傳召到法庭上提供證言，等等。法院經過審核，只有同意接納律師所提交的證據材料，這些材料才具有“證據”的效力。當然，與公訴方的證據一樣，這些被接納為“證據”的辯護方材料，要轉化為“定案的根據”，也要經過法庭上的舉證、質證和辯論，並最終獲得法庭的採信。

其四，儘量避免對控方證人或被害人進行單方面的調查工作，如果實在要進行調查核實證據，也要告知辦案機關，並建議控辯裁三方共同前往調查。

在調查取證方面，律師最大的職業風險來自對被害人或控方證人的單方面調查活動，尤其是在這種調查過程中，被害人或控方證人改變了或推翻了原有的證言陳述，而作出了有利於被告人的陳述。為避免激化矛盾，引起公訴方的激烈反應，辯護律師應盡可能避免對被害人或控方證人進行單方面調查活動。換句話說，律師儘量不要私自找被害人或控方證人進行調查取證。這是避免職業風險的基本要求。

但是，律師假如發現某一被害人或者控方證人提供了前後自相矛盾或者不可信的證言陳述，不得不對其進行當面調查的，也應當及時告知辦案機關。尤其是在檢察機關提起公訴之後，律師應儘快告知法院。在辦案機關不表示反對的情況下，律師應請求法官、公訴方一同前往調查，向被害人或者相關證人進行當面詢問，以便對其證言陳述作出全面的調查核實。

其五，遇有法院、公訴方拒絕共同前往調查核實證言陳述的情況，律師應及時向法庭提出傳召其出庭作證的申請，使其在法庭上接受控辯雙方的交叉詢問。

在公訴方或者法院拒絕共同前往調查核實證言陳述的情況下，律師應提出傳召被害人、控方證人出庭作證的請求。為說服法官接受這一請求，律師應當說明對該被害人陳述筆錄、控方證人證言筆錄所提出的質疑，並說明該陳述筆錄和證言筆錄對於定罪或者量刑具有重大影響，非經出庭作證，無法對其查證屬實。一旦法院接受了律師的請求，律師就要做好當庭對被害人、證人進行交叉詢問的準備工作。