罪與罰之外:經濟學家對法學的20個提問
罪與罰之外:經濟學家對法學的20個提問
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商品介紹
  • 商品簡介
  • 作者簡介
  • 目次
  • 書摘/試閱
  • 犯罪判罰,天經地義
    而在這眾人習以為常的「天經地義」之外
    我們是不是忽略了法何以為法
    以及其他與「人」更緊密的關聯?

    以自己權益/利益為先的人,應該受到指責嗎?
    被迫殺人的人,和教唆殺人的人,誰該負的責任比較大?
    當法律與宗教衝突時,孰先孰後?
    司法判決除了讓犯錯的人得到懲罰之外,對其他人有什麼意義?
    已經不合時宜的法條,為什麼還要繼續使用它?

    一九六○年由美國芝加哥大學發軔的「法經濟學」(或「法律的經濟分析」),對法學提出截然不同的解釋,於法學「重新發明輪子」(reinventing the wheel),如今,「法經濟學」在各級法院和最高法院裡,已然高居廳堂之上。
    於兩岸三地享有高知名度之經濟學者熊秉元,在本書中以日常的提問為引,深入淺出地利用經濟分析的基本架構處理各種法學問題,包括闡釋最抽象、層次最高的核心――「正義」的概念,且書中諸多理論皆奠基於真實世界,明確提出「實證法學」(apositive the ory of law)的概念,並和傳統「規範法學」(anormative the ory of law)相對照,在現行類似之法經濟學分析方法上甚有新意。
  • 熊秉元/著
    著名法律經濟學家。台大經濟系畢業,美國布朗大學經濟學博士。曾於台大經濟系暨研究所任教二十餘年,主要研究領域為法律經濟學和經濟學方法論。曾任香港城市大學商學院經濟及金融系高級研究員,及於司法官訓練所講座講授《法律經濟學》課程。熊秉元上課採蘇格拉底問答式教學,啟發思維,深受好評;並受邀到新加坡國立大學、香港城市大學、西安交通大學等,擔任EMBA課程講座。2011-2014年於浙江大學擔任永謙講座教授,2014年由浙江大學以「千人計劃」引進擔任法律經濟中心主任,為兩岸四地華人社會第一位在法學院擔任講座教授的經濟學者。
    熊秉元是經濟學者也是散文家,與著名的經濟學者張五常並稱「巨俠」和「頂俠」,作品被國內知名文化評論家南方朔譽為「熊氏散文」,更有兩篇散文被選為高職國文的課文,華人經濟學界僅此一人。
    除學術論文外,1993年首部散文集《尋找心中那把尺》獲選為金鼎獎推薦著作,《熊秉元漫步法律》一書亦於2004年獲得金鼎獎社會科學類最佳著作。辛勤教學之餘,多年來始終筆耕不輟,曾於《經濟日報》、《印刻文學生活誌》、《聯合報》、香港《信報》與中國大陸《南方周末》等發表專欄,並著有《正義的效益》、《法學的經濟思維》、《吃魚的方法》、《經濟學了沒》、《我是體育老師》等多部作品。2005年獲中國大陸經濟類報刊編輯選為兩岸三地知名度最高經濟學者之一。
  • 罪與罰之外:經濟學家對法學的20個提問 目錄
    第一篇 一切從個人開始
    各種社會現象,都是由人類行為匯集而成;社會科學的功能,就是針對社會現象(而非自然現象),嘗試提出合情合理的解釋。我們先從構建社會科學的基本架構開始,到實際案例分析,把基本架構和社會現象作一連結──對於社會科學研究者而言,這個世界是有意義的,可以「以理解之」。
    提問一:在火場中只顧自己孩子的母親,錯了嗎?
    以自己權益/利益為先的人,應該受到指責嗎?

    提問二:我為什麼要守規則?
    自動送上門來的錢財,你忍得住不出手嗎?

    提問三:走後門、攀關係是破壞社會規範的行為?
    關係讓人好辦事,那遵守規矩的人是笨蛋嗎?

    提問四:一切只能依法辦理?
    法律是為了維持社會秩序,但已經制定的法律,還有沒有修改的空間?

    提問五:借刀殺人,刀當何罪?
    被迫殺人的人,和教唆殺人的人,誰該負的責任比較大?
    第二篇 在了解法律之前
    法律的形成和變遷,也是社會現象之一。對於法律的基礎,傳統法學多是立基於道德哲學。相形之下,社會科學追本溯源,由初民和原始社會開始,描述法律的出現和性質、以及道德的功能。第二篇的意義,是在第一篇的基礎之上,建構「實證法學」(A Positive Theory of Law)。
    提問六:在法律出現之前,人們愛怎樣就怎樣?
    有人就有江湖。在法律尚未訂定的初始,用什麼方式賞善罰惡?

    提問七:所有的罪都會受到懲罰?
    法律可以制裁殺盜擄掠,卻無法保護所有受到傷害的人。

    提問八:法律與道德有什麼關係?
    覺得羞恥的道德之心,可以是成為法律的前導嗎?

    提問九:法律定了,不能改嗎?
    已經不合時宜的法條,為什麼還要繼續使用它?

    提問十:法律應該是一種信仰?
    當法律與宗教衝突時,孰先孰後?
    第三篇 那些律法沒說出來的
    正義的理念,貫穿法學和司法運作。社會科學(social sciences)是由法學之外的視角,對法律進行更全面的檢視。還有其他關鍵性的因素,對法學和司法運作有著不可忽視的影響。這一篇裡,將探討一個重要的影響因子:訊息(information),是隱身於法學內部的主導力量。
    提問十一:司法允許替人貼標籤?
    這個人偷過東西、那個人是詐欺犯……在什麼狀況之下,錯誤必須被公諸於世?

    提問十二:判決不只是判決?
    司法判決除了讓犯錯的人得到懲罰之外,對其他人有什麼意義?

    提問十三:前科累累,定會再犯?
    犯過錯、甚至一錯再錯的人,真的會有改過自新的一天嗎?

    提問十四:法學和其他社會科學有什麼關係?
    想把一門學科學到專精,應該要單一深入,還是旁徵博引?

    提問十五:犯錯憑什麼談權利?
    談人權,應該在罪之前,還是罪之後?抑或應該獨立討論?
    第四篇 悠遊於法學財富中
    「工欲善其事,必先利其器」。同樣的道理,要學好法律,最好先掌握學習的態度、方向、和技巧。這一篇就是針對「學好法律」娓娓道來,且更進一步闡明如何體會法學的智慧結晶,與如何悠遊於法學的智慧資產財富之中。
    提問十六:幹嘛理路人?──現代社會新人際
    對於「有點熟又不是太熟的人」,需要認真看待嗎?

    提問十七:為自己好,還是為他人好?
    「人不為己,天誅地滅」。究竟有沒有「必須」的自私?

    提問十八:經濟學不就是斤斤計較?
    所有可計算的背後,都有無法計算的價值。

    提問十九:學好法律不就是死背嗎?
    法律是死的,人是活的。如何讓死的條款,與活的社會與時俱進?

    提問二十:衝突一定都是不好的?
    不吵的小孩可能沒糖吃,甚至連自己的糖都會被搶走。
  • 【序】重新發明輪子
    一個學科成熟的標誌,是有基本的教科書,把這個學科眾議僉同的材料,介紹給學子們。而且還有許多相關的著作,幫助學子們進一步探索。中文世界裡,「法經濟學」的教科書和相關著作,也逐漸露面問世。
    我筆下的三本書:《熊秉元漫步法律》、《正義的效益》、以及這本《罪與罰之外:經濟學家對法學的20個提問》,也屬於這一類。稍微精細一點,前兩本書可能適合法學院大三以上的同學;最後一本,則是為法學院的新鮮人而作。希望他們在接觸法學的時候,就有機會接觸到有別於傳統法學的「法學緒論」。
    這本書的性質和內容,值得稍作介紹。首先,因為開設「法經濟學」課程的法學院還很有限,能擔任這個課程的老師也不多。因此撰述時,我希望直接和學子/讀者對話,讓學子/讀者能夠自修自習,毋庸假手他人。其次,學習一門學科,是一個熟習和消化的過程,重要的概念和觀點,可能以不同的方式,多次呈現。加黑體註明的部分,更是關鍵所在,值得反覆琢磨。
    再其次,文中還加入了刺激思考的提問。與提問相關的敘述是給予參考的解說,不是唯一的正確答案;學子/讀者不妨另闢蹊徑,思考其他可能的回應。畢竟那都是作者個人的觀點,要琢磨出自己的體會,才是自己的心血。而且,培養學子/讀者的思索分析能力,更是這本書的目標之一。
    既然是基本材料,值得多讀幾次。每次看時,不求快,最好同時在每頁旁白處註記;不論是自己的心得、或不同的意見,都值得記下。過一段時間再看,相信對本文和自己的註記,都會有不一樣的體會。點點滴滴,自己的功力就慢慢累積精煉而成。
    眾所周知,千百年來,法學有著高貴而尊榮的傳統。歷來的碩儒巨擘,對法學有諸多精湛絕妙的闡釋。然而,毫無疑問,一九六○年由美國芝加哥大學發軔的「法經濟學」(或「法律的經濟分析」),是對法學提出截然不同的解釋。就法學而言,這是不折不扣的「重新發明輪子」(reinventing the wheel)。然而,當初法學界的嘲諷調侃排斥,現在早已是過眼雲煙。不但在美國的法學和法學院裡,由一席之地而漸漸成為不可或缺、甚至是主流;在各級法院和最高法院裡,法經分析已經登堂入室而且高居廳堂之上。
    和中外類似的法經濟學教科書/講義相比,這本書有兩點特色,值得稍稍自矜自是。第一,明確標示出經濟分析的基本架構,且利用「基本單位─行為特質─加總/均衡─變遷」的架構,一以貫之的處理諸多法學問題,包括闡釋最抽象、層次最高的核心─「正義」的概念。第二,本書的理論是奠基於真實世界,明確提出「實證法學」(a ppositive the ory of law)的概念,並且和傳統「規範法學」(a normative the ory of law)相對照。在方法論上,本書的這兩點都稍稍有新意,而且有待進一步的闡揚推廣。
    除此之外,在引介經濟概念和分析架構時,全書不用方程式、數學。主要運用的是文字敘述,以及簡單易懂的輔助圖形。還有,生活中觸手可及的經驗,也是闡明理論的重要依據。原因很簡單,真佛只講家常話,道理可以淺中求。
    「重新發明輪子」,言外之意有不少黑色幽默。然而,奧運跳高項目,由剪刀式、腹滾式、而背仰式,也是在重新發明輪子(新的過竿方式)。經濟學者把經濟分析引入法學,性質上也是如此;無論結果如何,至少意味著「周雖舊邦,其命維新」的契機。


    【內文試閱】
    提問七:所有的罪都會受到懲罰?
    阿莫在一次飯局認識了小靈和安如,三人相談甚歡。交情漸熟之後,阿莫開始編造各式各樣的理由,先是向小靈借錢,說是要做生意;而後追求安如,讓安如成了他的女友,頻以結婚為由,要安如為兩人未來著想,替他墊付各種生活支出。事後發現阿莫根本已婚,生意也是幌子。小靈與安如一同決定告上法院。無奈小靈拿得出阿莫借錢的紀錄可供證據,放了真心的安如卻完全無計可施。同樣都是說謊,為什麼有的人可以用法律制裁,有的人就是拿他莫可奈何?
    在英美習慣法裡,除了刑法之外,通常分成三大部門:財產法(property law)、契約法(contract law)和侵權法(tort law)。經過長時間的發展,這三個領域的範圍和邊界,逐漸形成眾議僉同的習慣,這是「習慣法」的精神。然而,波斯納卻慧眼獨具,提出令人眼睛一亮的觀點。他認為,這三個部門法之間,其實彼此相通。一個財產法的官司,可以經由適當的闡釋和包裝,轉換為契約法或侵權法裡的案件;反之亦然。在智識上,波氏的論點很有啟發性,箇中原因也值得琢磨。
    然而,把場景拉遠一點,波氏的論點其實理所當然。試想,在原始或初民社會裡,不可避免有著各式糾紛,眾人也發展出因應善後的措施。當然,原始初民社會裡,不會有閒情逸致,把糾紛區隔為財產、侵權、和契約。而且,這個觀點可以再往前延伸一步:在原始初民社會裡,糾紛衝突就是麻煩是非,需要處理;要撫平波折,社會回復正常。因此,不但財產、契約和侵權的區分杳無蹤影,「刑法」和「民法」的劃分也不存在──至少在某一個階段裡,不會如此區分。這意味著,在最早最早的群居社會裡,只會先發展出簡單的概念。隨著社會發展和逐漸複雜,資源充沛之後,才會逐漸孕育出較精緻細微的概念。
    在古老的初民社會裡,「罪」與「罰」的概念大概是最早成形的。那麼,追索到極致,這兩個概念的核心意義,到底何在?
    罪:法律管不了所有的罪
    首先,「罪」這個字眼,是由很多概念所充填。其中的曲折,值得稍稍琢磨。罪,意味著有人(或動物、或事、物等)受了傷害;相對於原先的狀態,情況變得比較不好。其次,「傷害」有很多種,物質心理、輕重大小都有不同。中年喪偶、老年喪子,是椎心之痛;男女交往,熱戀後分手,是刻骨銘心的痛。然而,即使傷害很重,未必被劃入「法律」所要處理的罪。相形之下,向別人借一萬元不還,傷害有限,卻是法律所要處理的「罪」。再其次,對於「罪」,要經過某種過程的認定,無論粗糙與否。而且法律所處理的「罪」,必須具有某種程度的客觀性,能被(相關的)執法者所辨認。最後一點,在原始初民社會,「罪」與「罰」之間,往往關係密切。「以牙還牙、以眼還眼」和「殺人、償命」,都是罪和罰直接對應的例子。
    大陸法系裡,對於「罪」的認定,往往參考兩個指標:主觀惡性是否重大,社會危害性是否重大。如果同時符合這兩點,罪責重大,也就應該重罰。然而,這兩個指標,本身已經隱含了價值判斷:行為者主觀上的「惡」、和行為在客觀上的「危害性」。至於什麼是「惡」和「危害性」,基本上並不處理。
    由經濟分析的角度,可以利用「外部性」(externality)這個概念一以貫之。簡單地表示,外部性就是指一個人的行為,對其他人造成的影響。既然是對他人的影響,必然是主觀的感受;如果眾人都有類似的感受,經由匯總和交集,主觀就具有某種客觀性。既然是影響,當然可正可負;「罪」所指的,就是行為對他人造成負的、大的外部性。而且,即使是大的和負的外部性,法律也只處理其中的一部分(讓人心碎的愛情,法律通常不處理)。因此,「罪」和法律變成是連體嬰,法律所認定的違規行為,是罪行;法律不涵蓋的行為,即使有很大的負外部性,即使違反道德戒律,但不是法律所認定、狹隘的「罪」。「罪刑法定主義」,巧妙地連結了罪和法律這兩者。
    隨著都市化的發展、經濟活動的擴充,人際互動和過去截然不同。法律的功能,主要是維持一套遊戲規則,使人們能自由自在的交往交易。法律的作用,不再是追求公平正義,而主要是處理多元價值間的衝突。過去懲罰罪行以「除弊」的考慮,已經漸漸的被「興利」的考慮所取代。譬如,高速公路處罰超速、重罰酒駕,股市處分內線交易、人為操縱股價等等,與其說是除奸懲凶,不如說重點在於維持正常秩序,人則各得其所、共存共榮。
    二十一世紀初,傳統的打砸搶殺的案件,已經在刑案中逐漸減少比重;代之而起的,主要是金融和經濟犯罪。由外部性以及「除弊以興利」的角度,更容易體會處理金融和經濟犯罪的意義及目標所在。
    許多社會都有「重利」罪。這個罪行,主要是著眼於除弊、還是興利?
    關於「重利」的作法,現代文明社會普遍認定是非法。法學教育裡的解釋,常常是:趁人之危,違反公平正義。其實,對於重利非法的原委,還可以作較精緻完整的解釋。
    重利,通常就是高利貸,以(遠)高於市場行情的利息,提供資金給需求者。這種做法不好,趁人之危是明顯的理由。譬如,沙漠裡車子用完汽油,路過的車子以高於市場十數倍的價錢卖油解圍;即使當時勉強同意,事後也可以拒絕履行。這種情形,有一點像是「緊急避險」的反面──特殊情況下,容許採取某些自救避難的措施。
    更深刻的理由,是重利對雙方都容易誘發逾矩的行為。因為重利,一旦償還有問題,提供資金的人得不到司法濟助,往往訴諸於暴力脅迫恐嚇等手段。另一方面,借錢的一方,有高利的資金可以運用,往往涉入高風險或投機性濃厚的作為。結果往往是,報酬未必實現,卻要付高利息;或者,利上滾利,小問題變成大問題。所以,禁止重利,等於是藉助於司法的力量,在源頭上遏阻雙方,不值得、不可以、不應該採取風險過高的行為。換一種描述的方式,就是社會(包括司法體系)不希望面對重利所誘發的行為、以及重利所造成的後遺症(爛攤子),因此預為之計,認定非法。即使是雙方自願,即使有「私法自治」的理念。一言以蔽之,對於「重利違法」,可以不從公平正義出發,而是著眼於「重利」帶來的後果。
    罰:殺雞儆猴的期待
    對於罪行的懲處,就是「罪」與「罰」的後者。歷來哲學家(法律學者)的共識,「罰」通常隱含幾個條件。第一,執行處罰的,是具有某種權威的主體;意為:就法律而言,私刑和家法,算不上是「罰」,是有爭議的。第二,對被處罰的人而言,「懲罰」之後,必然是帶來福祉下降。第三,被處分的原因,一定是和當事人(被處分者)的行為有關。第四,當事人對於違規的行為,應該承擔某種責任。意為:如果純粹是意外,可能善後需要賠償,但當事人本身不一定被懲罰。
    至於懲處的原因,根據歷來的討論,可以簡單列舉如次。第一,遏止(deterrence)和預防(prevention):藉著處罰,可以產生示範效果,避免未來類似的犯行。連坐和誅九族的作法,是傳統政權展示維持綱紀的作法之一。除了避免當事人親屬再有犯行外,主要是殺雞以儆社會上所有的猴和雞。第二,教育(rehabilitation):藉著懲處,希望對當事人產生教化改過的效果,能重新作人、重回社會。第三,孤立(incapacitation)和維和(societal protection):藉著處罰,讓當事人無從再犯(譬如對小偷砍掉雙手)。而且,犯人在監獄裡,保護了社會上其他的分子。第四,報應(retribution):此為初民社會以來最原始的邏輯,罪有應得,以眼還眼。第五,宣示效果(denunciation):藉著懲罰罪行,對社會大眾展現是非分際。而且處分罪犯,隱含著道德上的譴責,可以宣洩民眾義憤情緒,有助於社會正常運作。
    處罰的方式,用「族繁不及備載」來形容,差堪比擬。就當事人而言,宮刑、斬刑、肢刑、化學去勢、電擊、拘禁、處決、充軍等等。罰金、財產沒收等,是附加的處分。除此之外,還有家人連坐、誅九族等,都涉及了當事人之外的個體。
    罪與罰並非永遠不變
    在一般人的生活裡,罪和罰的概念也屢見不鮮。譬如,「招待不周,罪過罪過,罰酒三杯」、「遲到太久,罰你喝西北風」等等。但是,在法律的範圍裡,罪和罰的意義比較狹隘。就源頭而言,罪和罰的概念當然要追溯到原始和初民社會。人際相處不可避免的摩擦,導致燒殺擄掠、偷搶奪盜,是必須處理的外部性。因此,自然而然的,發展出對罪的認定、對罰的約定以及相關的程序。
    毫無疑問,在原始和初民社會物質匱乏的條件下,只有必需品,沒有奢侈品;沒有專業的司法人員,一切從簡。也就是,只有實體法而不會有程序法。專業的司法人員、刑事(民事)訴訟法、部門法等等,都是資源充沛之後的事。
    在漫長的演變過程裡,罪和罰的內涵,也經過一再的調整和變化。但是,無論形式和內容(程序和實體)如何,最後都是「權力權重下的共識」(power-weighted consensus)──以當時的權力結構,結果沒有爭議,是共識。在皇權時代,這也意味著基於本身政權的考量,可能會採取極端、罪與罰不成比例的舉措。譬如,文字獄詩詞賈禍,誅連九族。由外部性的角度著眼,任何對皇權有潛在威脅的舉止,都值得重懲重罰。隨著社會的進展,罪和罰之間的關係愈來愈直接密切,而且符合常情常理,也符合社會的主流價值。譬如,婚外情過去由刑法處理,現在多以民法;同性戀過去是罪惡,如今慢慢合法化等等,都反映了外部性大小輕重的變化,會帶來罪與罰的調整。
    社會發展,資源愈來愈充沛,在罪與罰方面有幾點趨勢,可以揣摩一下。首先,罪行的內涵,由武變文。傳統打劫搶殺慢慢減少,金融詐騙白領案件逐漸增加。其次,懲罰愈來愈文明,死刑會慢慢消失。冬天寵物貓狗都有冬天衣服飾品,人同此心,何必剝奪人的性命。終身監禁不得假釋,可能是未來大勢所趨。再其次,應報的思維慢慢褪去,社會對罪犯的態度逐漸寬容,不再以惡人視之,而是憐憫走錯了路。因此,以社會的力量,讓罪犯也能過有尊嚴的日子。
    最後,「罪」與「罰」這兩個概念,並不是憑空出現,也不是單獨存在。關係最緊密的概念,無疑是「正義」。藉著罪與罰的措施,實現了正義的身影;透過對正義的追求,可以充填罪與罰的各種內容。隨著社會的發展,改變了罪與罰的各個成分;連帶的「正義」的內涵,也值得檢驗蛻變。畢竟,無論是罪與罰或正義,本身都不是目的。罪與罰和正義,是人類所孕育發展出的概念;是一種工具性的安排,具有功能性的內涵。「罪」與「罰」真正的作用,還是藉著除弊興利,增添人們的福祉。
    那麼,罪和罰和成本有關嗎?就「罪」而言,太小的外部性,不值得用「罰」處理,成本不划算。大的外部性,也可能成本太高而不處理;如令人傷心、怨偶的家務事。就「罪」而言,程序的精緻與否,要看資源是否充沛,自然是成本問題。罪的內容(監禁、感化、教育),也要看主流價值是否支持相關的花費。
    一言以蔽之,罪與罰的形式和內容,都和資源的多少有關;正義刻度的高下,要看社會願意負荷多少的成本。
    罪和罰是人類社會一直存在的老問題。對於這兩者,千百年來哲學家政治學者法學界已有連篇累牘的討論。由經濟學的角度,可以稍稍提出幾點新意:外部性,是以中性的立場闡明「罪」的本質。當(負的)外部性減少,罪的成分也降低。資源充沛之後,操作罰的機制愈益精緻;而且,應報的成分下降,對於罪犯也會設法維持尊嚴。最後,正義和罪與罰,都是工具性的概念,內涵與時俱進。
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