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政治憲法的中國之道
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政治憲法的中國之道

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商品簡介
作者簡介
目次
書摘/試閱

商品簡介

經歷了一個多世紀的立憲進程,中國憲法的糾結並沒有因為晚清、民國、建國 30 年各種負面實踐與經驗而有結構性突破。這糾結有制度層面的實施性障礙與梗阻,更有憲法思想和背景理論上的混亂。例如接受西方「規範憲法」思想的中國知識分子,認定政治的現代性以司法審查制度的完備性為基準,但這種單純移植的訴求,忽視了中國自身的政治憲法結構。
本書着意於從「政治憲法」的角度,探求和揭示中國憲政轉型的思想與制度脈絡,呈現一種不同於「規範憲法」的憲法心智與憲政世界觀。而「政治憲法的中國之道」,就是通過政治正當程式與共同歷史智慧,不斷消除差異性、管控不確定性及形成新的「規範世界」。
本書氣象恢宏,縱橫於西方的憲政思潮與現代中國的政治現實,上篇「思想與論辯」考察西方國家的司法憲政與政治憲法的思想與實踐;中篇「憲制與轉型」探討民國立憲的歷史啟示,辨識當前中國憲政的轉型契機;下篇「對話與期許」激盪出政治憲法學學者的殷切關懷與理性思辨。

作者簡介

作者 田飛龍
北京航空航天大學人文與社會科學高等研究院及法學院副教授,一國兩制法律研究中心執行主任,北京大學法學博士,香港大學法律學院訪問學者。
主要研究範疇包括憲法與政治理論、行政程序法、公共治理、港澳基本法。著有《香港政改觀察:從民主與法治的視角》、《中國憲制轉型的政治憲法原理》,合著《現代中國的法治之路》,譯著有《聯邦制導論》、《人的權利》、《分裂的法院》、《美國革命的憲法觀》等多部。

目次

上篇 思想與論辯
 第一章 誰與爭鋒:司法憲政主義素描
 第二章 政治憲法:普通法的規範對極
 第三章 重返政治:施米特的思想幽靈
 第四章 憲法政治:阿克曼的人民轉換

中篇 憲制與轉型
 第五章 中國早期立憲中的黨國憲制
 第六章 改革憲制:根本法治與部門法自治
 第七章 憲法序言:中國憲法的「高級法背景」
 第八章 國家治理現代化:政改中間模式
 第九章 黨內立法法與依法治黨的制度建構

下篇 對話與期許
 第十章 政治憲法學的問題、定位與方法
 第十一章 辛亥革命與現代中國
 第十二章 協商與代表:政協的憲法角色
 第十三章 八二憲法與現代中國憲政的演進

書摘/試閱

第一章 誰與爭鋒:司法憲政主義素描

如果我們細緻考察西方主導的普適價值的現代化過程, 「民 主」或許比「自由」更具有普適性和穿透力, 乃至於處於自由主 義對立面的社會主義在政治理論上也必須證明自己是「民主的」 (democratic)。在政治學與經濟學的視野中,所謂的現代政治轉型 主要是指民主轉型,即民主作為一種權力產生程式和規範依據來源的 唯一性獲得確立。

不過,法學家對現代政治轉型的觀察有所不同。在 法治主義的意義上,「憲政=司法審查」被作為一種強勢的「司法憲 政主義」(judicial constitutionalism)公式而獲得接受,司法審查的理 念逐漸擴展為一種世界歷史現實,政治的現代性以司法審查制度的完 備性為基準。不過,這種對憲政的法治主義化約卻並不特別圓滿。政治學家 揭示的憲政的民主維度與法學家念茲在茲的憲政的法治維度之間的 張力,構成了現代憲政主義的二元話語體系。居於「偏師」地位的 「政治憲政主義」(political constitutionalism)便身處該二元體系提 供的對話與對峙空間之中。其中,作為憲政母國的英國卻長期沒 有實現美國式的司法審查,而是在「議會主權」之下反覆調試「民 主」與「司法審查」的關係,並呈現出強烈的「政治憲法」(political constitution)特徵。這種二元體系的規範根源,在於作為司法審查正 當性依據的「普通法理由」,根源於一種貴族制的理性。而作為現代 政治正當性基礎的「民主理由」,則根源於一種民主制的意志。

中國作為「文明衝突」的重要一極,在民主第一波發生時即被捲 入世界現代化的歷史過程之中,但卻與民主化 /司法審查多次擦肩而 過。今年是八二憲法30周年,然而中國的共和憲政卻仍然沒有取得 結構性(constitutional)進展,令諸多政治與文化精英扼腕歎息。新世 紀初借助「齊玉苓案」而發起的「憲法司法化」運動最終成為一次失 敗的嘗試。同樣作為後發現代化國家,作為「尾隨者的國度」,中 國為何成為大國憲政的「異數」?為何一再錯過「隨波逐流」的歷史 契機?為何長久停留在「文明衝突」的狀態?為何再次成為黑格爾所 謂的世界歷史的「例外」?為何作為普適價值的「民主」或「司法審 查」,難以順利吸收中西比較意義上的「文明衝突」?這些問題構成 了探索中國憲政轉型之路的根本性設問。

本章即擬從比較的視野考察司法憲政主義影響下的世界憲政狀 況,探討司法審查的正當理由類型與制度條件,簡要介紹作為憲政母 國的英國的「政治憲法」傳統,重述並反思中國百年憲政,尤其是以 「齊玉苓案」為代表的中國「憲法司法化」的失敗經驗,並提出中國 成為大國憲政「異數」的政治憲法理由。

一、司法憲政主義的公式:憲政=司法審查

奠定司法憲政主義之觀念基礎的思想家是英國大法官柯克 (Edward Coke),其在17世紀初期的英國司法過程中的創造性判 決,具有非常突出的開創性意義。柯克的開創性貢獻主要體現在對司 法獨立和司法審查兩個基本原則的理性論證之上。

關於司法獨立原則,柯克在1608年回應英王詹姆士一世(James I) 關於國王可基於理性斷案的要求時,明確指出: 「的確,上帝賦予陛下豐富的知識和非凡的天資;但是陛下對英 格蘭王國的法律並不精通。涉及陛下臣民的生命、繼承、動產或不動 產的訴訟並不是依自然理性來決斷的,而是依人為理性和法律的判斷 來決斷的;法律乃一門藝術,一個人只有經過長期的學習和實踐,才 能獲得對它的認知。法律是解決臣民訴訟的金質魔杖和尺度,它保障 陛下永享安康太平。」

柯克在此提出了一個非常關鍵的分類範疇,即「自然理性 /人為 理性」,並將法律裁判作為一項專門的技藝。既然是一項技藝,司法 就不是任何凡夫俗子抑或達官貴人皆可從事的職業,而是需要經過專 門的訓練,需要一種職業化的習得過程。司法的專門性構成司法自主 性之邏輯前提。

關於司法審查原則,柯克在1610年的博納姆案(Bonham’s Case, 1610)判決之附論(dictum)中提出: 「在許多情況下,普通法會審查議會的法令,有時會裁定這些法 令完全無效,因為當一項議會的法令有悖於共同權利和理性、或自相矛盾、或不能實施時,普通法將對其予以審查並裁定該法令無效,這 種理論在我們的書本裏隨處可見。」

司法獨立並不必然意味着司法審查,後者必須在分權與制衡的意 義上證立。柯克在這一著名的「附論」中提出了司法審查的三種正當 理由,即議會法令「有悖於共同權利和理性」、「自相矛盾」及「不 能實施」;其中後兩種理由涉及的是議會立法本身的邏輯自洽性和實 效可能性,屬於形式層面的問題,尚未牽涉議會立法違背「根本法」 的問題;而第一種理由則觸及了司法審查的核心,即違背「根本法」 的問題。在柯克的語境中,英國憲政並無成文憲法作為憑據,柯克通 過「共同權利和理性」來表達後世的成文憲法的規範邏輯。「共同權 利和理性」在觀念淵源上與自然法相關,在制度淵源上則與普通法相 關,是英國法律哲學與法律史的交匯點。不過,這只是作為普通法法 官的柯克的法治主義理想,隨着英國民主的發展和議會主權的確立, 單純基於「普通法理由」的司法憲政主義將遭遇到嚴重的挑戰。

當然,真正將普通法職業化的英國法學家是布萊克斯通(William Blackstone)。他成為英國牛津大學的第一位普通法講座教授,並將 普通法作為一門嚴格的專業和職業技藝引入英國的大學教育體系之 中,改變了英國法學教育中教會法與羅馬法佔主導的格局。

然而,徒「普通法」不足以證成現代意義上的司法憲政主義,這 也是英國憲政在現代憲政家族中的尷尬角色的根源。繼受英國普通法 並從歐陸政治思想中汲取三權分立原則和成文憲法傳統的美國,通過 綜合英吉利海峽兩岸的憲政文明要素,結晶出了獨特的美國式司法審查模式,成為司法憲政主義的長期代表和權威高地。許多歐陸國家在 經受民主與革命的反覆過程之中,試圖引入美國的司法審查體系,但 卻存在嚴重的觀念與制度障礙,其根源在於歐陸欠缺美國的普通法傳 統。8 歐陸公法文明最終經由凱爾森(Hans Kelsen)結晶出了專門法 院的審查模式,其理論根據和運作程式也與美國模式迥異。9 在美國 模式與歐陸模式之間,轉型國家紛紛進行某種組合遊戲,由此促成了 司法審查模式的多樣性與複雜性,但其本質模式或底版仍然不出歐美 兩極。由歐美主流國家和諸多轉型國家所實踐的司法審查構成了司法 憲政主義的核心公式,即「憲政=司法審查」,這是一種嚴格法治主 義的結果。

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