2013年國家司法考試：理論法學．行政法專題講座（簡體書）

《2013年國家司法考試：理論法學．行政法專題講座》寫作思路：創新體例、健全體系，取精去粕、與時俱進，配合測試、加強實踐

《國家司法考試北京萬國學校專題講座系列:理論法學?行政法專題講座(2013年)》由九州出版社出版。

一、理論法學
從2012年的司法考試看，卷一和卷四的社會主義法治理念共考查26分（8道單項選擇題和一道18分的簡答題），卷二和卷三有些試題戴有社會主義法治理念的帽子，但考查風格還是本學科的內容，故不算在內。法理學與憲法學各有23分，法制史有10分。理論法學已經成為了司法考試考查分數最大的學科。同時，理論法學的考查方式相對固定，值得我們花一定精力和時間對付理論法學！我們必須具體分析這些學科在司法考試中的命題特點，以尋找到具體有效的復習應對方法。司法考試是一門職業資格考試。比較現實而有效的應對方法是：它考什么，我們就掌握什么；它怎么考，我們就怎么復習；它考到什么程度，我們就掌握到什么程度。
（一）法理學與社會主義法治理念
就法理學而言，司法考試關注的是法理學基本概念的理解和把握，對于法理學深層次的問題不作探討。因此，對法理學的深層次的內容無需作太深入的研究，我們需要掌握的是司法考試的重要知識點，比如法的特征、法的價值、法律規范、法律關系、法律責任、法律適用的一般原理、內部證成、外部證成、法律解釋、法律推理等法學基本概念和理論。
法理學屬于純理論的學科。以前通過事例或案例考查法理學知識特別少，但近年來通過案例考查的力度正逐步加強！這是司法考試性質即法律職業資格考試與法律實踐緊密相連所決定的。這要求我們不能只死記法理學理論，而應先理解其本質內涵，從而能夠運用這些理論分析具體事例或案例。
卷一的法理學題型為選擇題，但要考查的知識點并不少。出題者越來越多地使用多角度考查的判斷型選擇題。這種判斷型選擇題有兩個特點：一是題干一般表述為：下列表述哪些是正確的或錯誤的、不成立的或者不適當的等等；二是題中的四個選項的知識點，往往互不相干。針對這種題型，要求備考者的復習必須全面。這種判斷型選擇題在法制史和憲法學中也大量出現，必須引起足夠的重視。
順應司法考試大綱將“社會主義法治理念”從法理學中單獨列出以及單獨設置題目考查的潮流，本書2012年版繼續特設一個專題闡釋社會主義法治理念。
（二）法制史
法制史所研究的對象是法制發生、發展和演變的歷史過程，并探究其發生、發展及演變的規律性。法制史在2003年首次列入司法考試，從2011年真題看，法制史題量保持穩定。由于出題者既要照顧“中”、“外”，又要兼顧“古”、“今”，題目涉及到的知識點又必須與司法考試的性質相適應，對現行法有借鑒意義，故可考查知識點并非一般所想象的那么多。從歷年的真題看，考查的側重點主要是立法方面的知識點，其次為司法制度改革方面的知識點。事實上，考試大綱中關于立法、司法制度方面的知識點也是最為豐富的。為此，我們應當將主要的復習精力相對集中在立法、司法方面。當然，由于知識點之間的盤根錯節，對相關的知識點也應當系統把握。
就中國古代法制史部分而言，多數輔導教材是按照時代的順序敘述的，這不利于備考者全面把握某一知識點，比如刑罰制度在古代的演變。為此，筆者在本書中關于中國古代法制史的部分，按照立法、刑法、民事、司法制度四個線索分專題闡述，將相關知識點串聯在一起，方便讀者從整體上記憶；同時，也向讀者指明了重點。專題中所附的例題，讀者應特別注意其出題的著眼點（命題的視角）。
（三）憲法學
司法考試對憲法學的考查，側重于對相關法條的考查。但是，憲法性文件眾多，同一類知識點規定在不同文件中普遍存在，所以對法條的體系把握相當困難。為此，本書在闡釋相關考點時去蕪存菁，并力圖幫助讀者準確理解與記憶。
二、行政法
行政法與行政訴訟法學，由于其與其他部門法的相關度極強，使得備考者復習難度加大。又由于行政法與行政訴訟法的客觀題安排在第二卷考查，這導致考生的第二卷分數普遍不高。另外，論述題特別容易出在行政法上，使得其特別重要。
為達到有效的復習效果，我們必須把握行政法與行政訴訟法的學科特點及司法考試的命題特點。行政法與行政訴訟法的學科特點是該部門法的具體知識點都以其他部門法相關知識點為基礎，但在有些方面又與相關部門法的類似知識點存在細微或者重大的差別。如果對其他部門法的相關知識沒有把握好，則在學習行政法與行政訴訟法時一定會在腦子里“打架”，與相關部門法的相似知識點糾纏不清。在復習行政法與行政訴訟法時必須特別注意其中的差別，既要借鑒其他部門法學的知識來理解行政法與行政訴訟法，又不能簡單地套用。比如“具體行政行為”，是行政法與行政訴訟法的一個基本概念，甚至可以說是核心概念，整個行政法與行政訴訟法就是圍繞它展開的。把握具體行政行為也是整個行政法與行政訴訟法的難題。但如果借用民事法律行為的理論，并注意區分二者的差異，具體行政行為就相對容易掌握了。
司法考試對行政法學的考查，在近些年來逐年增加一些綜合型題目，或者考查一些比較生僻的司法解釋。綜合型題目不是簡單地考查某一規范性法律文件的法條，而是同時考查數個規范性法律文件中的法條。為此，備考者在復習中必須注意綜合把握法條。為此，筆者在本書的編寫中，根據需要，對一些知識點進行一定的綜合，便于讀者整體把握相關知識點；同時為應對某些生僻的司法解釋，在闡述相關知識點時，就有關司法解釋加以引用并進行說明。
本書盡量不再使用原模原樣的真題作為例題。而是細心琢磨已有的相關真題，分析出題者可能的設置陷阱方法，盡量設置很具真題風格的例題，以便讀者在提高知識能力的同時，提高得分能力。在某些專題，甚至對同一知識點連續設置多個例題或多個選項，以便將出題者可能設置的陷阱全部展現出來。讀者在研讀這些例題時，不能只知道正確答案，而必須細細琢磨筆者在此提示的陷阱，即出題者可能的出題思路或套路。讀者能在研讀本書時對這些陷阱會然一笑，將是對筆者熬夜撰寫本書的最大獎賞！
本書是筆者多年來實際參加司法考試和司法考試教學培訓經驗的總結，其基本內容及體例、形式符合司法考試的要求，相信將有助于備考者減負和解惑！但效果如何，還需讀者諸君無情的檢驗！愿與讀者朋友繼續交流和提高！

（三）一般程序11040207
1.處罰決定原則上按照一般程序作出，按照簡易程序作出屬于例外情形。
2.依照一般程序，不能由執法人員當場決定處罰，而須經行政機關負責人；其中，情節復雜案件、對重大違法行為給予較重處罰案件，行政機關負責人應集體討論決定。
3.行政處罰決定的一般程序，具有下列特點：（1）一般需調查、檢查（若檢查個人住所應出示縣級以上公安機關開具的檢查證明文件），且執法人員須為2人以上；（2）處罰決定書須蓋有行政機關的印章；（3）處罰決定書應在宣告后當場交付；被處罰人不在場的，應當在7日內送達（若為治安管理處罰決定書，應在2日內送達）。
【提醒注意】
（1）決定給予行政拘留處罰的，應及時通知被處罰人家屬；（2）不管是適用簡易程序還是一般程序，治安管理處罰有被侵害人的，均應將處罰決定書副本抄送被侵害人。
【例33.8】2006年5月2日，吳某到某縣郊區旅社賭博。該郊區派出所以賭博為由，擬對吳某處以5日拘留。下列哪個說法是正確的？
A.派出所可以自己的名義作出該處罰決定
B.派出所可以當場作出該處罰決定
C.公安機關應當將此決定書副本抄送郊區旅社
D.公安機關應當及時通知吳某家人
（四）聽證程序11040208
1.聽證程序參照的是法院審理案件程序，以保障程序正當原則在重大行政處罰案件中得到遵守。聽證程序，并非獨立的決定程序，而是附屬于一般程序的。
2.行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證／執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利；當事人在行政機關告知后3日內要求聽證的，行政機關應當組織聽證。當事人不承擔行政機關組織聽證的費用。
【提醒注意】
符合下列條件的，行政機關才有義務舉行聽證：①擬作出責令停產停業、吊銷許可證／執照、較大數額罰款等行政處罰決定。在治安管理處罰領域，較大數額罰款是指2000元以上。②當事人依法要求舉行聽證。
3.聽證依照以下程序組織：
（1）當事人要求聽證的，應當在行政機關告知后三日內提出；
（2）行政機關應當在聽證的七日前，通知當事人舉行聽證的時間、地點；
（3）除涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私外，聽證公開舉行；
（4）聽證由行政機關指定的非本案調查人員主持；當事人認為主持人與本案有直接利害關系的，有權申請回避；
（5）當事人可以親自參加聽證，也可以委托一至二人代理；
（6）舉行聽證時，調查人員提出當事人違法的事實、證據和行政處罰建議；當事人進行申辯和質證；
（7）聽證應當制作筆錄；筆錄應當交當事人審核無誤后簽字或者蓋章。